3 – DA BUSCA PELA DESJUDICIALIZAÇÃO
Analisando a expressão “desjudicialização”, o prefixo “des”, vem do latim, significa “ação contrária”; “negação”; “separação”. Já o termo “judicializar”, significa o próprio Poder Judiciário. Pela semântica dá a entender a existência de um movimento de retirada do Judiciário. Num sentido amplo, desjudicialização relaciona-se com os meios consensuais de solução de conflitos, cuja concepção deve ser entendida como algo que se diferencia da lógica processual instalada.
Para WATANABE (2011, p. 91):
(...), certamente assistiremos a uma transformação revolucionária, em termos de natureza, qualidade e quantidade dos serviços judiciários, com o estabelecimento de filtro importante da litigiosidade, com o atendimento mais facilitado dos jurisdicionados em seus problemas jurídicos e conflitos de interesses e com o maior índice de pacificação das partes em conflito, e não apenas solução dos conflitos, isso tudo se traduzindo-o em redução da carga de serviço do nosso Judiciário, que é sabidamente excessiva, e em maior celeridade das prestações jurisdicionais. A consequência será a recuperação do prestigio e respeito do nosso Judiciário.
Resta indagar se a valorização dos instrumentos de solução consensual no novo CPC, especificamente, conciliação e mediação, serão capazes de atender o objetivo de se alcançar a pacificação social por meio de uma prestação jurisdicional justa, célere e eficaz.
3.1 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS AO NCPC QUANTO A CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
3.1.1 VANTAGENS
Conciliação e mediação como meios de solução de conflito são uma tendência existente no mundo todo. São institutos incentivos muitas vezes em razão da imperfeição do sistema jurídico estabelecido e para o desenvolvimento de uma sociedade evoluída, com advento de uma cultura participativa, na qual todo indivíduo é ator principal da solução dos conflitos, por meio do diálogo em busca do consenso.
Como observa o professor PINHO (2012, p. 111-112):
A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam. É um processo que pode se alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anuírem quanto ao procedimento utilizado e à maneira como as questões são postas na mesa para exame.
A utilização dos institutos de conciliação e mediação produz benefícios vantajosos, tais como: resultados da solução de conflitos num tempo menor que um processo judicial, além de ser fruto de um ajuste de vontades e, portanto, são cofiáveis; são também econômicos, tendo em vista, a inexistência de produção de provas, portanto economia com documentação, e ausência de pagamento de custas processuais; significa também um aumento interessante de opções disponível a sociedade para solução de conflitos; significa melhoria do sistema jurídico, uma vez que a sua utilização é determinante para a queda da demanda no Poder Judiciário. No entanto, de acordo com GRECO (2015, p.23-24):
O estímulo à busca de uma justiça não estatal não deve ser perseguido como um meio de fugir de uma justiça estatal cara, demorada, ineficiente e pouco confiável, ou ainda, visando reduzir o trabalho dos juízes, mas em busca de uma justiça melhor. O Estado não se desonera do seu dever de oferecer aos cidadãos uma boa justiça estatal, mas os força a buscar uma justiça fora dos tribunais. A deficiência da justiça estatal força os cidadãos a aceitarem soluções extrajudiciais ou aparentemente consensuais iníquas, pela impossibilidade de obterem do Estado a tutela adequada, plena e oportuna dos seus direitos.
Vale ressaltar o aspecto psicológico dos acordos, uma vez que as partes envolvidas celebram no final um acordo que é fruto do espontâneo entendimento, triunfando o bom senso.
De acordo com CAPPELLETTI e GARTH (1988, p. 83-84):
Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação — ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra ‘vencida’ — ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado
Ademais, a mudança de mentalidade na sociedade, no sentido da constante utilização dos meios de solução de conflitos, conciliação e mediação, produz como consequência uma seleção imediata, para aquelas causas que não se impõe a necessidade de intervenção judicial e, cria uma situação educativa, uma vez que as partes envolvidas, com o intuito de solucionar seus problemas, assumem a função de protagonistas de seus conflitos.
Por fim, a melhoria da prestação jurisdicional é inequívoca, com a melhoria da sistemática do Poder Judiciário.
3.1.2 DESVANTAGENS
Não obstante as várias benesses produzidas pela utilização dos meios consensuais de solução de conflitos, notadamente a conciliação e a mediação é arriscada e ilegal o posicionamento de magistrados que constrangem as partes envolvidas, à realização de acordos.
De acordo com DIDIER JUNIOR (2017, p. 316):
A autocomposição não pode ser encarada como panaceia. Posto indiscutivelmente importante, a autocomposição não deve ser vista como uma forma de diminuição do numero de causas que tramitam no Judiciário ou como técnica de aceleração dos processos. São outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu cado e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autorregramento.
Ressalta-se a importância, durante conciliação e mediação, de observar a desigualdade forças, inclusive econômicas, entre partes envolvidas. Esse ponto é crucial, uma vez que pode levar uma das partes envolvidas a aceitar um acordo que prejudica seus interesses.
De acordo com YARSHELL (2009, p. A3):
A conciliação não pode e não deve ser prioritariamente vista como forma de desafogar o Poder Judiciário. Ela é desejável essencialmente porque é mais construtiva. O desafogo vem como consequência, e não como a meta principal. Essa constatação é importante: um enfoque distorcido do problema pode levar a resultados indesejados. Vista como instrumento de administração da máquina judiciária, a conciliação passa a ser uma preocupação com estatísticas. Sua recusa pelas partes-direito mais do que legítimo- passa a ser vista como uma espécie de descumprimento de um dever cívico e, no processo, pode fazer com que se tome como inimigo do Estado aquele que não está disposto a abrir mão de parte do que entende ser seu direito. Daí a reputar a parte intransigente como litigante de má-fé vai um passo curto.Isso é a negação da garantia constitucional da ação e configura quebra do compromisso assumido pelo Estado de prestar justiça. Esse mesmo Estado proíbe que o cidadão, salvo raras exceções, faça justiça pelas próprias mãos.
Desta forma, os pontos contra podem ser reunidos em duas situações: substituição do Poder Judiciário, retirando do Estado uma de suas funções essenciais, qual seja a prestação jurisdicional; e a definição de “justiça de segunda classe”, em função do risco de celebrar um acordo lesivo, intermediado por um terceiro imparcial, porém não totalmente capacitado como é um magistrado.
Nesse sentido, CAPPELLETTI (1994, p. 89) faz ponderações importantes acerca dos meios consensuais de solução de conflitos:
O risco, obviamente, é o de que a alternativa só proporcione uma justiça de segunda classe, porque é quase inevitável que faltem aos julgadores nos tribunais alternativos, pelo menos em parte, as salvaguardas de independência e treino de que dispõem os Juízes ordinários. E aos próprios procedimentos poderiam faltar, pelo menos em parte, as garantias formais de equidade processual que são típicas do procedimento ordinário...
Conjuntamente assevera MESQUITA (2005, p. 62):
Se resolve por ato das próprias partes apaziguadas pelo juiz (que passa a agir como amiga de ambas, em lugar de atuar como órgão da jurisdição). Configura administração pública de interesses privados, que qualifica a função como sendo de jurisdição voluntária, administrativa ou graciosa. O Estado se abstém de definir a norma aplicável e atuá-la no caso concreto, subtraindo-se ao dever de prestar a jurisdição. Essa forma de extinção do processo pode, em certos casos, ter suas vantagens. Preferi-la, porém, emprestando-lhe valor maior do que à solução de conflito mediante sentença, pode ter para as partes, e a meu ver, um custo institucional muito alto, porque transfere para elas a responsabilidade pela solução do litígio. O que é particularmente grave em matéria penal, pois faz a vítima responsável pelo destino do acusado (...) A preferência estatal pela conciliação constitui um fator de enfraquecimento do direto, enquanto método para a solução dos conflitos intersubjetivos, porque abala a confiança no império da lei. Torna desconfiados os homens simples e mais confiados os aventureiros. Para cada processo a que põe fim, estimula o nascimento de outros tantos. Abala os alicerces da coesão social.
Todavia, não há que se falar em enfraquecimento do direito, mas sim fortalecimento uma vez que os meios consensuais visam, verdadeiramente, a ampliação do acesso a justiça, sendo, portanto, um facilitador da prestação jurisdicional.
No entanto, é visto com preocupação o foco exclusivamente nos aspectos quantitativos referentes à conciliação e mediação, quais sejam economia ao erário e desafogamento dos tribunais, ao invés do foco na realização da justiça aos cidadãos.
Igualmente, fala-se com temor de uma proliferação de câmaras privadas de meios consensuais de solução de conflitos, sem a qualidade de decisões que tanto almeja a sociedade.
Por fim, em que pese a existência de notas críticas, deposita-se esperança cívica na instrumentalização dos meios consensuais de solução de conflitos, conciliação e mediação, em prol da satisfação das legítimas expectativas do povo brasileiro, de uma justiça célere, justa e eficaz.