INTRODUÇÃO
A análise da questão do ajuizamento da ação de reintegração de posse ou da ação de imissão de posse torna-se importante frente ao fato de que os operadores do direito, normalmente, não se atêm à diferença na situação de aquisição de imóvel por meio de leilão judicial em relação àquela proveniente de leilão extrajudicial de imóvel alienado fiduciariamente ou, mesmo inadvertidamente alega-se atecnicismo da lei de Alienação Fiduciária. No primeiro caso, de leilão judicial, não há dúvida de que a demanda a ser proposta é a ação de Imissão na Posse[1]; em prol da parte arrematante permite-se que o pedido seja feito nos próprios autos em que aconteceu a arrematação. Contudo, no leilão extrajudicial proveniente de imóvel alienado fiduciariamente, a demanda a ser proposta pelo arrematante é a ação de reintegração de posse[2].
É de se ponderar que as ações possessórias e ações petitórias não são fungíveis[3], tampouco se aplica a fungibilidade das ações previstas no art. 554 do CPC[4], pois cabível apenas entre as ações possessórias, sendo inadmissível a conversão. Consequentemente, o ajuizamento equivocado da ação de imissão na posse no lugar da ação de reintegração de posse poderá acarretar a declaração de inadequação da via eleita, com a extinção do processo sem resolução do mérito[5].
Um dos motivos da confusão do ajuizamento da ação de imissão na posse ao invés da ação de reintegração de posse pode advir da interpretação do art. 37, §2º do decreto 70 de 1966[6] que regula a cédula hipotecária, a qual prevê o ajuizamento da ação de imissão na posse, porém não se deve confundir com a alienação fiduciária, institutos com natureza, especificações e procedimentos diversos.
Surge ainda a problematização de hipótese específica que exige o ajuizamento de ação de despejo do bem arrematado que possui inquilino, o que será tratado adiante.
Paralelamente à ausência da entrega voluntária do imóvel pelo devedor-fiduciante, a despeito do manejo da ação de reintegração de posse, ao credor-fiduciário e a seu sucessor (arrematante), pode apresentar-se custoso aguardar a tramitação processual, desta feita, a lei de alienação fiduciária que busca resguardar o crédito e ao máximo conceder mecanismos de liquidez, permite a executoriedade do título extrajudicial tanto pelo credor-fiduciário como pelo arrematante, prevendo a lei clara especificação que configuram o preenchimento da liquidez, executoriedade e exigibilidade do título para cobrança de taxa de ocupação do imóvel do devedor-fiduciário.
DAS AÇÕES DE IMISSÃO NA POSSE E REINTEGRAÇÃO DE POSSE
A imissão na posse trata-se de demanda petitória. O nome da demanda, em leitura apressada pode levar a equívoco, mas, evidentemente sua natureza não é possessória. Trata-se de meio pelo qual o adquirente do imóvel por título registrado se defronta com a existência de alguém que exerce a posse direta do bem (alienante ou detentor), mas se recusa a entregar sem justificativa jurídica a amparar sua posse, enquanto que o adquirente busca ter pela primeira vez a posse do bem. Ante o fato de que nunca exerceu a posse não se aplica o princípio da fungibilidade entre ação possessória e a ação de imissão na posse[7].
A fundamentação trazida pelo proprietário é o título imobiliário que legitima sua posse, seu jus possidendi[8]. De modo que resta claro que não se alicerça em demonstrativos da posse e sim nos atributos da propriedade.
Importante observar que nos contratos que possuem cláusula constituti, de modo que há transferência da posse indireta, incabível a ação de imissão na posse, devendo ser ajuizada a ação de reintegração de posse[9].
A ação de reintegração de posse tem por seus legitimados o possuidor direto e indireto que assim demonstraram sua condição contra o esbulhador ao tempo do esbulho, podendo se valer de procedimento especial em que se confere liminar para ações de força nova (art. 562 do CPC). Busca-se assegurar a posse fática sobre bem que foi esbulhado e de quem está sendo privado da coisa[10]. Por sua vez, a reintegração de posse tem a finalidade de restituição do poder fático. Com a perda do controle econômico sobre o bem, tendo sido provocado atos de clandestinidade, violência ou precariedade da posse pelo esbulhador. Também, pode o possuidor direto praticar ato de esbulho contra o possuidor indireto, a exemplo, quando notificado para devolução de imóvel decorrente de comodato recusa-se a devolvê-lo, o que torna sua posse precária, também, no caso do devedor-fiduciante que inadimplente tem a propriedade consolidada em favor do credor-fiduciário e não devolve voluntariamente o imóvel.
DA ANÁLISE DA LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A Lei de nº 9.514/97 é a responsável por centralizar o exame da alienação fiduciária envolvendo operações de financiamento imobiliário, devendo ser observada a existência de ações peculiares à estrutura própria da propriedade fiduciária em garantia de bem imóvel. O contrato de alienação fiduciária é acessório[11], de garantia, típico, formal, oneroso, bilateral ou sinalagmático[12] e comutativo. Afranio Carlos Camargo Dantzer citando Renan Mugel Saad, traz a conceituação sobre a alienação fiduciária:
É um contrato de efeitos reais que visa a constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel (não definitiva) e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante (devedor) que se tornará possuidor direto do aludido bem.[13]
Observado o apontamento retro de posse direta e indireta, neste aspecto, importante analisar o desdobramento da posse[14] quanto ao credor-fiduciário e ao devedor-fiduciante, tendo por compreensão que a transmissão da propriedade não é repassada plenamente ao devedor-fiduciante, inclusive, os atributos da propriedade sofrem limitação[15]. Tal repercussão e limitação da posse estão devidamente escorados por previsão legal do art. 23, parágrafo único, da Lei de Alienação Fiduciária:
Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
A questão protetiva da posse ao credor-fiduciário possui finalidade, visto que a intenção legislativa da alienação fiduciária foi conferir celeridade, maior liquidez aos bancos e supergarantia[16]. A ponderar, também, que dentro de uma análise do contexto nacional em que há inúmeros conflitos possessórios, inclusive com grupos sociais organizados neste desiderato, caso não houvesse a transferência da posse indireta ao credor-fiduciário estaria fragilizada a garantia. Sendo clara a existência de cláusula constituti[17] nesta espécie de contratos, por expressa previsão legal[18]. De modo que devem ser assegurados os mecanismos de proteção à posse e que afetam os atributos da propriedade[19], quando a despeito do dever de zelo do devedor-fiduciante este falhar. Assim, como possuidor indireto pode o credor-fiduciário manejar ação de reintegração de posse contra terceiro alheio a relação contratual, ação aplicável também após a consolidação de propriedade por inadimplemento do devedor-fiduciante, com expressa previsão liminar de reintegração de posse[20]. Sem prejuízo do direito de sequela (ação reivindicatória). A relevância de o credor-fiduciário contar com interditos possessórios decorre do fato destes instrumentos processuais conterem provimento satisfativo liminar, diferentemente das ações petitórias.
A inadimplência do contrato de alienação fiduciária implica, conforme a previsão do artigo 26 da Lei nº 9.514/97 (Lei de Alienação Fiduciária)[21], na consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário e na consequente determinação de leilão público para a alienação do imóvel.
O inadimplemento frustra o projeto contratual e resulta na obrigação de restituir o objeto para que o fiduciário possa o alienar, não havendo a devolução voluntária pelo devedor-fiduciante, assim, estará caracterizado o esbulho. Nos ensinamentos de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias:
Por mais que a propriedade seja fiduciária e limitada – eis que esvaziada dos poderes dominiais de uso e fruição da coisa -, o credor conserva consigo uma espécie de nua-propriedade, caracterizada por preservar a substância da coisa. Destarte, a inexecução da obrigação acarreta a consolidação da propriedade pelo credor e dispara a sequela, como mecanismo de tutela do direito real de garantia.
(...)
De fato, a verificação da mora ex re produz danosas consequências em face do devedor. Primeiramente, a resolução do negócio jurídico, ou seja, a sua ineficácia superveniente de pleno direito a luz do art. 474 do Código Civil. Com isto, a posse perde sua base contratual, tornando-se injusta (precária), o que permite ao credor o ajuizamento de ação de reintegração de posse – ou da reinvidicatória (petitório) – se houver resistência na restituição do bem[22].
Visualiza-se o entendimento doutrinário claramente a evidenciar a posse indireta do credor-fiduciário. A partir desta obrigação de restituição do bem imóvel, portanto, caracterizada pelo fato de se configurar de posse injusta, o art. 30 da legislação especial possibilita tanto ao fiduciário quanto ao adquirente do imóvel por força de leilão a reintegração liminar da posse:
É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome[23]. grifo nosso
O principal ponto para que se caracterize a validade do procedimento de venda extrajudicial diz respeito ao cumprimento do artigo 26 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 27 (referente à validade dos leilões) da lei especial.
Desta maneira, a fim de que não se compactue com a posse injusta do devedor e que sejam concretizados os direitos de posse dos arrematantes, proprietários do imóvel, deve ser interposta a ação de reintegração de posse, que será concedida liminarmente[24] com base no art. 30 da Lei nº 9.514/97.
Enfatiza-se que o artigo 30 da lei de Alienação Fiduciária determina o registo imobiliário da Carta de Arrematação Extrajudicial para que assim possa ser pleiteada a reintegração de posse, sendo que o Juiz deverá conceder o pedido liminar ao arrematante. Um contraponto é de se frisar que a lei de alienação fiduciária confere o prazo de 60 dias para desocupação do imóvel pelo devedor-fiduciante, enquanto que nos processos de imissão na posse é conferido normalmente o prazo de 30 dias ou 60 dias para a desocupação voluntária[25], a critério do juiz. Apresentando vantagem temporal frente ao ajuizamento de ação de reintegração de posse, o que transversalmente é uma forma de afronta à lei de Alienação Fiduciária em um dos poucos pontos que se pode dizer mais favorável ao devedor-fiduciante, momento em que se busca conferir tempo razoável para obtenção de nova moradia. Desta forma, a despeito do entendimento deste trabalho pelo manejo da reintegração de posse, sendo do entendimento do juiz que é aplicável a medida de imissão na posse de imóvel arrematado em leilão decorrente de contrato de alienação fiduciária, deve-se, ao menos, em analogia, aplicar o prazo do art. 30 da Lei de Alienação Fiduciária, conferindo o prazo de 60 dias para desocupação. Como sopesado que na imissão na posse o tempo para desocupação o critério é judicial, ao caso, a analogia é forma interpretativa mais adequada, afastando os subjetivismos judiciais e apresentando como critério mais uniformizador.
Ao arrematante de imóvel de leilão público extrajudicial de contrato de alienação fiduciária que manejar a ação de imissão na posse ao invés da reintegração de posse, dentro do aspecto da coerência técnica retro dispendida, de acordo com a legislação especial (lei 9514/1997), caberá ao juiz em respeito aos princípios da instrumentalidade e da economia processual, conceder prazo para que a petição inicial seja emendada, sob pena de indeferimento da mesma, inadmitindo a fungibilidade das ações. Contudo, este trabalho com o fim de fazer uma análise técnica e legal, mas sem se distanciar da realidade jurisprudencial, constatou que são inúmeras as decisões judiciais[26] que permitem o manejo da ação de imissão na posse no caso do arrematante que adquiriu imóvel proveniente de leilão público do art. 27 da lei de alienação fiduciária, embora sem a previsão legal de deferimento liminar restrito aos institutos possessórios, sendo imprescindível a demonstração dos requisitos autorizadores do art. 300 e parágrafos, do Código de Processo Civil[27] para que seja concedida liminar em tutela de urgência, diferentemente da expressa previsão mandamental do art. 30 da lei de alienação fiduciária, a qual textualmente confere que “será concedida a medida liminar”, tendo por único requisito a prova da consolidação da propriedade.
AÇÃO DE DESPEJO
Deve-se analisar a relação e efeito da locação e o contrato de alienação fiduciária, quais os meios que o arrematante e credor-fiduciário possuem para obter a posse direta do imóvel, após a consolidação da propriedade. Estas considerações possuem pertinência seja no que se refere à adequação do ajuizamento da ação, sob pena de indeferimento, bem como, a proteção dos direitos do inquilino frente aos interesses do arrematante e fiduciário.
O meio processual adequado quanto à existência de inquilino de imóvel arrematado em leilão extrajudicial decorrente de contrato de alienação fiduciária está expresso art. 27, § 7º da lei 9514/1997[28] e no art. 7º da Lei do 8245/1991[29], tal medida também pode ser utilizada pelo credor-fiduciário.
A aquisição de imóvel através de contrato de alienação fiduciária permite ao devedor-fiduciante que seja realizado contrato de locação e seus fundamentos decorrem da posse direta e da livre utilização que é garantida pela Lei 9514/1997, em seu art. 24, inciso V[30], enquanto adimplente. A contraponto, ao credor-fiduciário possui restrição da propriedade fiduciária, estando impedido de usar e perceber os frutos da propriedade[31].
A locação pode ser prévia ou posterior ao contrato de alienação fiduciária, visto que o locador pode ser tanto aquele que comprou o imóvel através deste instituto bem como aquele que já era proprietário do bem, mas se valeu de mútuo através de alienação fiduciária.
Quando o imóvel proveniente de contrato de alienação fiduciária, consolidado em nome do credor-fiduciário que possui inquilino que realizou contrato de locação com o devedor-fiduciante, a problematização sobre a ação a ser proposta pelo credor e pelo arrematante é importante e também visualiza-se erros técnicos dos operadores do direito[32]. Nas lições da Melhim Namem Chalhub e Afranio Carlos Camargo Dantzger[33], a ação viável ao caso, é a ação de despejo, tendo por fundamento que todos os direitos sobre os frutos são transferidos aos credores-fiduciários e a seus sucessores (arrematante); o arrematante se sub-roga nos direitos e obrigações advindos do contrato de locação, “independentemente de haver ou não registro do contrato, adquirindo a posse indireta do imóvel, nos termos do art. 8º da Lei de Locações”[34]. No mesmo sentido, há decisão do Tribunal do Rio de Janeiro, de relatoria do Des. Jessé Torres:
Assim é, e deve ser, porque o objeto próprio da ação de despejo não tem índole possessória, mas, sim, o propósito de resolver a locação, seguindo-se a inteligência do consagrado princípio de que venda rompe locação. O adquirente, mesmo não sendo locador, tem o direito acionário de despejar o inquilino que se contra no imóvel, por efeito de locação firmada com o alienante. Não, propriamente, para imitir-se na posse; a imissão será mera consequência da resolução necessária da locação. No caso vertente, o desfazimento da compra e venda com garantia fiduciária fez o imóvel retornar ao domínio do alienante, que então, o encontrou locado a terceiro.[35]
Evidencia-se que ação pertinente é a ação de despejo, o procedimento a ser adotado pelo fiduciário ou pelo arrematante é a realização da denúncia da locação com prazo de 30 dias para desocupação pelo inquilino, exceto a hipótese de anuência por escrito ao contrato de locação. A denúncia deve ser realizada dentro do prazo de 90 dias da consolidação da propriedade, que pode ser realizada tanto pelo arrematante bem como pelo fiduciário.
A conclusão é de que o inquilino no caso discorrido no presente artigo não possui posse ilegítima ou espúria, a sua relação é decorrente de um contrato de locação, com a especificidade própria da proteção da lei do inquilinato. É de se dizer que o legitimado ativo à propositura da ação de despejo será o fiduciário ou arrematante que não formavam a relação contratual locatícia como locadores. A utilização desta medida salvaguarda os interesses do inquilino, de modo que não sofrerá ante o deferimento de pedido liminar de reintegração de posse do art. 30 da Lei de Alienação Fiduciária, inaplicável à espécie, representando vantagem temporal, destacado que a implementação do despejo, em regra, será após o trânsito em julgado da ação. Contudo, o inquilino deverá pagar alugueres ao arrematante ou fiduciário enquanto não desalijado.