Sumário: 1. Introdução; 2. O paradigma de uma boa análise; 3. O voluntarismo e a precariedade da justificação; 4. O colapso da autoridade judicial; 5. Não existe um sistema autocorretivo nos tribunais; 6. Porque o texto e o discurso jurídico não portam mais o conhecimento do Direito que é aplicado; 7. Conclusão: o esgotamento de um modelo.
1. Introdução
DEIXEMOS de lado, desde logo, os textos de exposição de matérias jurídicas que parecem transcrições de aulas temáticas destinadas à preparação para concursos, ou correspondem a uma abordagem dita “especializada”, que pululam em vídeos da internet e habitam também, com surpreendente frequência, a TV Justiça.
Tais redações fazem o sucesso de sítios eletrônicos focados na vulgarização, mas se mostram incapazes de analisar os fenômenos de mudança dos parâmetros, de épocas, de procedimentos, bem como de sistematizar o direito positivo inflacionado com regras abruptas, que é desmentido ou infirmado por interpretações novas, não raro estabelecidas contra tudo o que se entendia até então.
Compreensão da dogmática jurídica é, em tais escritos, um processo doloroso de descida ao que está recôndito demais para ser exposto. É como devassar uma intimidade.
Então a vulgarização abandona o que é ignorado, não faz nenhuma tentativa de entender as razões do mundo ignoto em que não penetra, e aposta tudo na resposta esquemática, como se sempre estivesse procurando achar a ‘resposta certa’.
2. O paradigma de uma boa análise
FIQUEMOS, assim, com os melhores textos, os mais profundos, os que merecem a classificação de analíticos, como os de autoria do professor de Direito Constitucional da USP Conrado Hübner Mendes, hoje colunista da revista Época.
No início de 2018 esse autor sacudiu a desorientada crítica jurídica publicando na coluna “Ilustríssima Conversa”, que então se inaugurava no jornal Folha de S. Paulo, o artigo sob o título “Na prática, ministros do STF agridem a democracia” (FSP, 28.01.2018).
A editoria do jornal publicou, como introdução, o seguinte:
“Resumo: Professor de direito constitucional da USP faz duras críticas ao STF. Afirma que a corte, numa espiral de autodegradação, passou de poder moderador a poder tensionador, que multiplica incertezas e acirra conflitos. Explicações para isso se encontram na atuação de ministros e no desarranjo de ritos e procedimentos.”
Trata-se de uma abordagem radicalizada (que desce à raiz) acerca do mau funcionamento da nossa principal corte, quer pela sua atuação crescentemente errática, quer pelo alto grau de desempenho individual dos ministros em busca de protagonismo, situações que criam um desanimado coletivo em que se manifestam somente caminhos paralelos e alianças de ocasião.
O artigo de Hübner repercutiu intensamente.
Seus temas foram comentados na imprensa aberta e em publicações temáticas.
Falou-se mesmo do seu efeito “rumoroso”.
Tanto foi assim que o jornal FSP convidou o ministro Roberto Barroso para respondê-lo, o que este fez em 23.02.2018 com outro artigo intitulado “‘Operação Abafa’ tenta barrar avanços no STF”, despropositado até no título, uma vez que inspirado em alguma teoria da conspiração (que, como outras parecidas, não se sabe de onde vem).
Barroso foi também infeliz porque, depois de fabricar – no julgamento de embargos infringentes (Regimento Interno do STF, art. 333) pelo Pleno do Supremo, em 4.02.2014, que absolveu oito condenados no processo do ‘Mensalão’, incluindo aquele que havia sido tido como o chefe do esquema, José Dirceu, na decisão condenatória anterior – a ‘teoria’ do “quociente de penas” e do “ponto fora da curva”, sob as censuras severas de Joaquim Barbosa, sustentou no artigo aludido o “papel iluminista” do STF.
ORA, nada seria mais despropositado, primeiro porque não vivemos na época do Iluminismo, nem em outra assemelhada a ele, tanto pelo grau de ruptura com o ancien régime como pelo de proposição de novas concepções de vida social (que hoje não existem); segundo, porque o Iluminismo foi um movimento de pregação dos valores científicos sobre os da ‘crença’, inspirados em Francis Bacon, a quem os iluministas dedicaram a elaboração da sua Enciclopédia; terceiro, porque Hübner descreveu formas de atuação do Supremo, com o predomínio de concepções mutantes e voluntaristas, que levaram antes à obscuridade do que à luz de um sistema de conhecimento novo.
QUANDO foi julgada a Ação 470, conhecida como o processo do ‘Mensalão’, os ministros Cesar Pelluso e Aires Brito haviam votado pela condenação. Eles foram atingidos pela aposentadoria compulsória e substituídos por Teori Zavaski e Roberto Barroso que, como bons pagadores de promessa por sua nomeação no Governo Dilma, constituiram nova maioria por ocasião do julgamento do agravo regimental, formando o placar de 6 x 5 pela absolvição de oito réus do crime de formação de quadrilha.
Todavia, não escapa ao entendimento mediano das coisas do Direito que jamais poderia haver a completa segmentação delitiva do pagamento de propina a parlamentares, com verbas retiradas da publicidade superfaturada de órgão oficiais, se não houvesse um comando, a atribuição variada de tarefas e uma complexa rede de agentes e operadores, tudo tipificando às escâncaras o crime de formação de quadrilha.
Barroso, por fim, em seu artigo – largamente criticado por ser pretensioso e derivativo – não respondeu nada do exposto no texto de Hübner.
3. O voluntarismo e a precariedade da justificação
POUCO DEPOIS, o professor Conrado Hübner Mendes passou a ser colunista da revista Época. Ali, em seguida, produziu outro texto, apropriadamente classificável como magistral, enfocando a atuação do ministro Gilmar Mendes (“Um juiz de princípios”, 17.05.2018, com o subtítulo “Decisões de Gilmar são previsíveis, mas essa previsibilidade não tem relação com segurança jurídica, como se pede a um bom juiz”).
Poucos textos jurídicos respondem tão bem à ironia defendida, como abordagem das situações irrisórias da nossa existência, por Machado de Assis em seu conto “O Medalhão”.
Na verdade, Hübner descreve a atuação de Gilmar Mendes como a de um juiz sem princípios, e esta é a segunda e verdadeira leitura de seu título ao artigo.
Mostrando isso, vale a transcrição deste excerto:
“Gilmar Mendes é retrato de uma época. Nenhum outro protagonista da deterioração da democracia brasileira nos últimos anos teve, sozinho, tamanha onipresença nos eventos que importam para contar essa história. Nenhum movimento significativo do xadrez político nacional foi dado sem sua assessoria. Quando Luis Roberto Barroso lhe confessou que “V. Exª. é um constrangimento para o STF”, expressava mal-estar que transcende o tribunal. É também constrangedor, para um professor de direito, escrever repetidas vezes sobre um mesmo personagem. À medida que seu grau de malignidade volta a subir, contudo, não custa alertar para o perigo de sua normalização: no momento em que o padrão Gilmar se tornar o novo normal, já teremos cruzado o ponto de não retorno.” (...)
Mais adiante, Hübner expõe o estado de inércia que o STF cultua em seu reino intocável onde, não obstante, reside o seu declínio:
“Restam outras facetas. Uma delas é a do juiz-empresário: se a Constituição veda a juízes exercer outra atividade, exceto uma de magistério (art. 95), como pode um juiz ser sócio de empresa de ensino? Como pode a empresa do ministro prestar serviços (sem licitação) a governos de todos os níveis e receber patrocínios (alguns ocultos) de grandes empresas, todos com ações no STF? Como pode esse juiz negociar patrocínios (com Joesley Batista, por exemplo)? Como pode se ausentar de sessão do Supremo para participar de evento da empresa? Como pode a presidente do STF silenciar?”
O artigo conclui com o ingrediente que o autor acrescentou aos seus textos, marcando-os idelevelmente, – a coragem:
“No ano em que o livro “Coronelismo, Enxada e Voto”, clássico de Victor Nunes Leal, talvez o maior ministro da história do STF, completa 80 anos, Gilmar lhe presta homenagem involuntária. Difícil medir o mal que faz à corte e a irresponsabilidade do colegiado que o tolera.”
TODAVIA, se fossem (ou vierem a ser) focadas as atuações dos ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, bem como as metamorfoses acometidas ao já morto Teori Zavaski e ao citado Roberto Barroso, o resultado será apenas um pouco menos estarrecedor do que o exame de caso de Gilmar Mendes, com a nota significativa de que os dois últimos mencionados – depois de um começo desastroso, e quem sabe por causa dele – voltaram a prestigiar com mais coerência o sistema legal, evitando vulnerá-lo com interpretações pró-crime.
A ‘consciência súbita’ que acometeu Barroso e Zavaski parece estar expressa no comentário do último, quando já relator da Operação Lava-Jato no STF: “a gente puxa uma pena e vem uma galinha”.
Em que pese prosaico, próprio do tipo humano de cultura ligeira que o brasileiro trata com malícia como gringo ilustrado, esse comentário foi repetido por Herman Benjamin, relator da impugnação da chapa Dilma/Temer no julgamento do TSE. Sinal de que, de fato, o exame das provas dos autos, necessárias para o voto de qualquer relator, mostrou nos dois tribunais sinais tão veementes de crimes que não era mais possível esconder ou tergiversar sobre eles.
4. O colapso da autoridade judicial
NÃO É À PUDICÍCIA da ministra Cármen Lúcia que pode ser atribuído o silêncio da Corte Suprema diante dos devaneios jurídicos de Gilmar Mendes ou a sua ostensiva má conduta funcional. Na verdade, se há alguma situação de vida que justifique a expressão, um tanto retórica mas aqui verdadeira, “eloqüência do silêncio”, tal situação é a do contexto atual do STF, na sua composição, na sua errância, na assimilação deformada do que seja o ativismo judicial ou do que signifique modulação de efeitos em um sistema que não é o da common law.
Por ativismo tem sido praticada toda a sorte de voluntarismo, fugindo às regras estabelecidas de interpretação e de fixação da norma jurídica, bem como têm sido supridas lacunas que não existem ou realizadas aplicações extensivas, mesmo diante de um preceito que é restritivo por definição e finalidade legal.
Já a modulação de efeitos serve para tudo, como se vê no julgamento sobre a reserva indígena Raposa Serra do Sol, em que tantas condições são estabelecidas em torno do cumprimento do julgado, de tal modo que se cria um código de procedimento ou de conduta, tal como também acontece com a chamada súmula vinculante das algemas. A modulação é estabelecida como um intercurso que, para ser cumprido, exige verdadeira liturgia.
Essa confusão que faz jus ao espírito bizantino, já que temos um sistema constitucional e legal baseado no texto dispositivo explícito, mostra que o Supremo ainda longamente navegará na cabotagem do direito alheio, às vezes conhecido superficialmente. A adoção voluntária da influência americana tem sido trabalhada no melhor estilo das Ordenações e o resultado só poderia ser uma grande fantasia das palavras, em que nada é preciso e todo esforço parece ser feito para construir uma imaginosa alegoria.
É em volta dessa catedral de papel que Gilmar Mendes passeia praticando todos os desvios que lhe vêm à mente e não se pode atribuir somente a Cármen Lúcia a falta de providências a respeito, pois outros presidentes da corte, antes dela, já conheciam esse mundo dos “infortúnios da virtude” que Gilmar frequenta amiúde, e também nada fizeram a respeito.
TAMBÉM FAZ SILÊNCIO sobre Gilmar Mendes o ministro Marco Aurélio “Protagonista” de Mello, pois já confessou publicamente ter feito lobby para a nomeação de sua filha desembargadora pelo quinto no TRF-2, ainda que jovem profissional inexperiente.
Marco Aurélio, cujo acréscimo ao nome é indispensável pela perseguição compulsiva que faz ao protagonismo pessoal, sem que isso tenha sido suficiente para criar uma tendência interpretativa sua, coerente e respeitável, em que pese seu longo tempo de judicatura no Supremo, também concedeu liminar assegurando aos funcionários do Senado a percepção de ganhos acima do teto constitucional, o que acontece até hoje, em detrimento dos cofres públicos, de modo que fabricou uma oportunidade para Renan Calheiros, quando presidente daquela casa legislativa, posar de defensor da moralidade na administração pública.
Logo ele, multiprocessado por corrupção; mas, no caso, estava certo ao cortar os salários multiplicados indevidamente além do teto.
Marco Aurélio “Protagonista” de Mello age assim: subverte a realidade das coisas pois certamente é partidário de alguma teoria cósmica de que o mundo é mesmo um caos.
Deve ser isso o que entende por “subversão”, certamente tida por ele como um mérito atribuído a outros – e invejado – já que progrediu e mesmo caracterizou sua carreira como servidor da ordem estabelecida, como também serviu-se bastante bem dela.
IGUALMENTE FAZ SILÊNCIO sobre Gilmar Mendes o ministro Ricardo Lewandowski. Ele já foi marcado para sempre pelo fato de acolher, em longo voto escrito, a preliminar suscitada de improviso, da tribuna, pelo advogado Márcio Thomás Bastos, na primeira sessão de julgamento do “Mensalão”, no sentido de desmembrar o processo em relação aos réus que não tinham foro privilegiado.
A pretensão já havia sido apresentada duas vezes durante o curso da ação, ambas negadas. Pesava a acusação por crimes continuados e outros que só poderiam ser praticados por associação. Logo, as características do processo recomendavam sua unidade.
Mesmo diante desse histórico, estranho é que Ricardo Lewandowski já soubesse antecipadamente que o advogado Bastos iria suscitar a questão pela terceira vez, tanto que preparou seu voto por escrito, acolhendo-a.
Se existe algum sentido para a expressão jogo de cartas marcadas então obviamente é este.
Lewandowski não soube nem mesmo disfarçar.
Recentemente, deu liminar obstando a venda de subsidiárias da Eletrobrás e, como mostra o artigo “O direito de privatizar e a liminar do ministro Lewandowski”, de Irapuã Santana do Nascimento e Elena Landau, publicado no ConJur de 10.07.2018, o ministro referido adulterou os precedentes que ali cita e, na verdade, nada havia em apoio à liminar que concedeu. Tanto assim que o presidente do TRF-2 decidiu em contrário e a ministra Cármen Lúcia manteve este último julgamento, o que deixou Lewandowski diante do vazio.
O vazio que é seu verdadeiro habitat e só será substituído, no adequado tempo, pelo seu ingresso no Museu de Cera de Madame Tussauds.
O TERCEIRO ‘silencioso’ sobre Gilmar Mendes é Dias Toffoli. A sintonia entre ambos é de tal sorte que hoje formam uma parceria. Como não se trata de uma dualidade eminente, voltada para os altos interesses da justiça e da República, essa parceria “fuleira” atrai esse qualificativo que nosso idioma herdou do lunfardo portenho. Tais são os “parças” como se diz na linguagem – adequada para o caso - dos times de futebol. Bem a propósito, pois sua ‘tática’ é destruir o colegiado do STF.
Quando o Supremo discutiu recentemente sobre a manutenção da execução da pena após o julgamento de segundo grau, examinando o Caso Lula, duas eram as proposições de voto, bastante conhecidas.
Uma sustentava uma leitura literal do texto contido no art. 5º da Constituição, de modo que equiparava a redação que trata da (1) culpa definitivamente formada com o trânsito em julgado de sentença condenatória penal (2) com o cumprimento da pena.
A outra entendia que o esgotamento do exame da matéria de fato nas instâncias ordinárias autorizava a execução provisória, uma vez que os recursos cabíveis somente poderiam enfrentar, a partir de então, matéria de direito, pois no STJ ou no STF não haveria mais revisão de provas.
Esta última corrente havia triunfado em julgamento ocorrido em 5.10.2016, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44 do Distrito Federal, rel. Édson Fachin, num alentado acórdão de 250 páginas. Esse entendimento voltou a ser vitorioso no exame do Caso Lula em 4.04.2018.
Pois Dias Toffoli resolveu encontrar um tertius onde ele não existe: o início da execução da pena não dependeria do trânsito em julgado, é certo, mas também não incidiria após o julgamento de segundo grau.
Teria de aguardar o pronunciamento do STJ no julgamento do recurso especial.
Esqueceu-se o ministro de apresentar uma fundamentação teórica para essa orientação, já que ela nega a interpretação literal da Carta Magna, mas também nega o esgotamento da matéria de fato como dies a quo para o cumprimento da pena.
Na verdade, não há teoria nenhuma no voto de Dias Toffoli, mas ele foi acompanhado por Gilmar Mendes, o parceiro que não o abandonou nem no delírio interpretativo.
Isto não só revela a situação peculiar – hoje vigente no Supremo -, mostrada no teatro do absurdo de Samuel Beckett e de Eugène Ionesco, de não haver uma razão para as atitudes e as coisas, como também haver uma sem-razão, permanente e inescapável, para afirmar que nos movemos num tempo e espaço sem sentido.
NÃO É TUDO, o terceiro ‘silencioso’ sobre os desvios de Gilmar Mendes, e agora aliado dele, inovou novamente ao conceder habeas corpus de ofício a José Dirceu, em 26.06.2018, em uma reclamação regimental que foi rejeitada (e ainda tinha o objeto diverso de questionar os fundamentos da ordem de prisão...).
Dias Toffoli sustentou então, sendo acompanhado por Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, que “havia plausibilidade” no recurso especial ao STJ, de modo que a pena (de 30 anos e 9 meses) poderia ser alterada.
Não explicou que esse não é um critério jurídico para concessão de habeas corpus e que todos os recursos, excepto os que não podem ser conhecidos, têm de alguma forma plausibilidade ou virtualidade de produzirem modificação no julgamento recorrido. Caso contrário, não teriam objeto.