RESUMO: O objetivo deste artigo é enfatizar que o objeto o objeto da fiscalização financeira e orçamentária exercida pelo Tribunal de Contas da União são os recursos públicos. É sob essa ótica que se analisará a decisão proferida no Acórdão nº 3.133/2012 – Plenário, cujo entendimento reafirmado no Acórdão nº 2.073/2015 – Plenário, acerca da fiscalização da aplicação de recursos pelos Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC, também denominados de fundos de pensão.
Palavras-chave: Controle externo da Administração Pública. Controle orçamentário e financeiro. Recursos Públicos. Ausência de recursos públicos em algumas entidades patrocinadoras e nas entidades instituidoras.
INTRODUÇÃO
No Estado Democrático de Direito, o exercício do poder pelos agentes públicos precisa ser limitado. Por isso, o próprio texto constitucional prevê a sujeição, pela Administração Pública, a diversos controles, cuja finalidade precípua é permitir que os seus atos estejam em harmonia com os preceitos constitucionais e legais.
A previsão dos controles a serem exercidos pela própria Administração (interno), e pelos outros Poderes da República e pelo Ministério Público (externo) são as mais usuais formas de controle dos atos administrativos. No controle exercido pelo Poder Legislativo, ele conta com o auxílio do Tribunal de Contas da União, órgão cujo mister constitucional é a aferição da boa aplicação dos recursos financeiro e orçamentário administrados pela Administração, cuja titularidade é conferida à coletividade.
Nesse sentido, a função fiscalizadora do Tribunal de Contas da União deve ser afeta ao adequado uso do dinheiro público. Sob essa ótica será avaliada a decisão proferida no Acórdão nº Acórdão nº 3.133/2012 – Plenário, cujo entendimento reafirmado no Acórdão nº 2.073/2015 – Plenário, acerca da fiscalização da aplicação de recursos pelos Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC, também denominados de fundos de pensão.
DESENVOLVIMENTO
O art. 74 da Constituição Federal aduz que à Administração compete manter sistema integrado de controle interno, visando acompanhar e avaliar a execução dos atos relativos à eficácia e eficiência da execução orçamentária e o cumprimento de metas previstas no plano plurianual, as operações de crédito, além de indicar as ações que devem ser desempenhadas com o propósito de atender a legislação e auxiliar o controle externo.
O art. 25 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, ao tratar da supervisão ministerial[1], aduz que o controle será abrangente dos aspectos administrativo, orçamentário, patrimonial e financeiro, cujo principal objetivo é assegurar, no âmbito de cada Ministério, a observância da legislação e dos programas de governo, bem como coordenar e harmonizar as atividades dos diversos órgãos. Assim, sob a supervisão ministerial exercida por cada Ministério, o controle é efetuado com a finalidade de garantir que as entidades a eles vinculadas cumpram os ditames da Constituição Federal e da legislação ordinária.
Além disso, à Administração também compete anular seus próprios atos se eivados de vícios, por meio do seu poder de autotutela, que como cediço é objeto de dois enunciados de suas súmulas de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: súmulas no 346 e nº 473[2].
No que tange ao controle externo dos atos da Administração Pública, ele é exercido precipuamente pelo Poder Legislativo, e cujas ferramentas centrais são, segundo disposição constitucional, (i) as autorizações prévias; (ii) a sustação de regulamentos editados pela Administração (até os expedidos pelas agências reguladoras) que exorbitem os poderes que lhes foram delegados por lei; (iii) a possibilidade de convocação de Ministros de Estado para prestar esclarecimentos; (iv) as comissões parlamentares de inquérito, as quais detêm poderes de investigação equiparados aos das autoridades judiciais; (v) o processo de impeachment, pelo qual se intenta condenar os chefes dos Executivos em suas esferas de poder – Presidente da República, Governadores e Prefeitos – por crime de responsabilidade; e (vi) o controle orçamentário e financeiro com o auxílio do Tribunal de Contas da União – TCU.
No controle orçamentário e financeiro realizado pelo Legislativo, o art. 71 da Constituição Federal conferiu uma lista de atribuições ao TCU com a finalidade primordial de evitar prejuízo ao erário. Dentre essas atribuições, o inciso II estipula que compete ao TCU julgar as contas dos administradores na verificação da legalidade, regularidade e economicidade dos atos dos gestores ou responsáveis pela guarda e emprego dos recursos públicos.
Ademais, o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal estabelece que o TCU deve fiscalizar qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Especificamente no tocante à sua atuação na fiscalização das contas das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC, o TCU decidiu que possui competência para exercer essa fiscalização em solução de consulta, que contém caráter normativo[3]. Eis o que restou decidido no Acórdão nº 3.133/2012 – Plenário, cujo entendimento reafirmado no Acórdão nº 2.073/2015 – Plenário:
ACÓRDÃO Nº 3133/2012 – TCU – Plenário
1. Processo: TC 012.517/2012-7.
2. Grupo I - Classe III - Consulta.
3. Interessado: Garibaldi Alves Filho, Ministro de Estado da Previdência Social.
4. Órgão: Ministério da Previdência Social (MPS).
5. Relator: Ministro Augusto Nardes.
6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.
7. Unidade Técnica: 5ª Secex.
8. Advogado constituído nos autos: Procuradores Federais/Consultores Jurídicos: Fabrício Cardoso de Meneses, Felipe de Araújo Lima, Roberta Simões Nascimento e Luis Fernando Bandeira de Mello.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que versam sobre Consulta formulada pelo Ministro de Estado da Previdência Social, acerca de possíveis conflitos de competência entre o TCU e a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) e outros órgãos na fiscalização de entidades fechadas de previdência complementar,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/92, em:
9.1. conhecer da presente Consulta, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno desta Corte;
9.2. esclarecer ao Consulente que:
9.2.1. os recursos que integram as contas individuais dos participantes das EFPC, quer oriundos do patrocínio de órgãos públicos ou de entidade de natureza jurídica de direito privado, quer das contribuições individuais dos participantes, enquanto administrados pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), são considerados de caráter público;
9.2.2. o Tribunal, quando for o caso de sua atuação fiscalizatória de primeira ou segunda ordem, sobretudo nas hipóteses de operações que gerem ou possam gerar prejuízos ao erário, verificará o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, das Leis Complementares nºs 108/2001 e 109/2001, bem como as regulações expedidas pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar, pelo Conselho Monetário Nacional entre outras leis e normas infralegais, mediante a utilização dos procedimentos previstos em seu regimento interno, em suas resoluções administrativa, instruções e decisões normativas, a exemplo de tomadas de contas especiais, inspeções, auditorias, acompanhamentos, monitoramentos, relatórios de gestão etc.;
9.2.3. a competência constitucional do TCU para fiscalizar a aplicação de recursos pelas EFPC, direta ou indiretamente, não ilide nem se sobrepõe a outros controles previstos no ordenamento jurídico, como o realizado pelos entes patrocinadores, pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar e por outros órgãos a quem lei ou Constituição Federar atribui competência;
9.2.4. não cabe ao TCU impor parâmetros/metas de rentabilidade/eficiência aos fundos de pensão, a seus patrocinadores e aos órgãos de fiscalização, não se podendo olvidar que o TCU é competente para verificar a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a eficácia da aplicação dos recursos públicos, nos termos do arts. 37 e 71 da Constituição Federal, da Lei nº 8.443/92, bem como do seu Regimento Interno;
9.3. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam ao Ministro de Estado da Previdência Social.
O papel exercido pelo TCU no controle externo dos atos da Administração, notadamente na verificação da legalidade, legitimidade, eficiência e eficácia dos recursos públicos é imprescindível e deve ser sempre festejado. Não obstante, as referidas decisões devem ser adequadamente interpretadas, considerando o arcabouço legislativo das EFPC.
O Regime de Previdência Complementar, previsto no art. 202 da Constituição Federal é facultativo, de natureza privada, e é organizado de forma autônoma em relação ao regime geral e aos regimes próprios de previdência social e se baseia na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. Como visa garantir a manutenção do padrão financeiro do trabalhador após a sua passagem para a inatividade, contribuindo, portanto, para o fomento da poupança nacional (no sentido de viabilizar a acumulação de capital para o futuro), seu caráter é complementar e se justifica pela existência de teto no RGPS.
O legislador constituinte dividiu o sistema de previdência complementar em dois grupos bem definidos: as entidades fechadas e as entidades abertas, deixando no campo de atuação do legislador complementar a sua normatização.
A Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que revogou a Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, normatiza, tal qual a lei revogada, todo o sistema de previdência privada nacional, classificando essas entidades sob dois aspectos: (i) conforme a relação entre elas (as entidades) e os participantes dos planos de benefícios ofertados, em entidades fechadas e entidades abertas (art. 4º) e (ii) conforme seus objetivos em entidades com fins lucrativos (caput do art. 36[4]) e entidades sem fins lucrativos (§ 1º do art. 31).
Nos termos do art. 26 da LC nº 109, de 2001, as entidades abertas são operadas por seguradoras ou por empresas específicas que realizam esse tipo de atividade e possuem planos de benefícios individuais, acessíveis a qualquer pessoa física, e coletivos, caso seu objetivo seja o de garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.
Já as EFPC (conhecidas também como fundos de pensão) são entidades sem fins lucrativos acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente, aos (i) empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (denominados patrocinadores) e (ii) aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (denominadas instituidores). Eis o que dispõe o art. 31 da LC nº 109, de 2001:
Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
§ 2o As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:
I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;
II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7o desta Lei Complementar[5].
§ 3o Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.
§ 4o Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados.
O legislador complementar dividiu as EFPC em duas: (i) as patrocinadoras, em que há a presença do patrocinador, que são empresas ou grupo de empresas privadas, ou o Poder Público, e seus planos de benefícios são acessíveis exclusivamente aos empregados dessas empresas ou grupo de empresas, e aos servidores do ente público (União, Estados, DF, Municípios) e (ii) as instituidoras, em que há a presença de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, cujos planos são acessíveis somente a seus membros.
Com efeito, o art. 70 da Constituição Federal parece autorizar apenas que a fiscalização exercida pelo TCU ocorra onde há recursos públicos, ou seja, dinheiro público envolvido.
Dessa feita, pela divisão legal das EFPC, apenas haverá recurso público envolvido nas entidades patrocinadoras, e desde que elas não se enquadrem no conceito de entidade estatal independente (que não recebe recurso para seu custeio)[6], na medida em que também há contribuições vertidas pelo ente público. As patrocinadoras relativas a empresas ou grupo de empresas privadas e as instituídas têm caráter estritamente privado, já que não há o envolvimento de dinheiro público, pois, além dessas entidades serem privadas, os recursos apenas são vertidos pelos participantes.