I – O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
No Código Civil, como cláusula geral, formula-se o enriquecimento ilícito:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Para Limongi França (Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987):
"Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".
Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, Bookseller, pág. 151) fala em enriquecimento injustificado.
O fundamento das relações jurídicas pessoais por enriquecimento injustificado está em exigência de justiça cumulativa, que impõe a restituição daquilo que se recebeu de outrem, sem origem jurídica. Também esse é o fundamento da obrigação de indenizar gastos que se fizeram, voluntariamente, no interesse de outrem.
O BGB (artigos 812 a 822) e o Código Suíço das Obrigações (artigos 62 a 67) generalizaram uma teoria ampla sobre a matéria, sob a invocação do enriquecimento indevido a todas as hipóteses a que falte ou venha a faltar a causa eficiente da aquisição, instituindo como consequência o dever de restituir. O Código Civil italiano de 1942 adere a esse posicionamento, com a criação de uma “ação geral de enriquecimento” (artigos 2.041 e 2.042), considerada como subsidiária, no sentido de que é cabível somente quando o prejudicado não em outra de ressarcimento direto e não exista norma excludente expressa.
De outro lado estão o Código Civil francês e o Código Civil italiano de 1865 (hoje revogado), o espanhol e outros que partem das ideias de Justiniano, segundo a qual o pagamento indevidamente recebido gera uma obrigação de restituir, correlata ou semelhante ao débito que se origina de um contrato.
Há ainda uma terceira corrente, vista no Código Civil da Áustria (artigos 1.431 e 1.437) e o Código Civil português (artigo 758), onde não aparece a teoria do enriquecimento sem causa desenvolvida e compreendida como tal, mas assegura-se ao que pagou por erro a faculdade de repetir o pagamento.
Por sua vez, o Esboço de Teixeira de Freitas (artigo 1.029) via na dívida a causa do pagamento, assentando que ele a pressupõe. E conclui que é repetível por erro essencial o que se paga quando se não deve. Mas o projeto não disciplinou o enriquecimento sem causa como instituto autônomo e envolvente dos vários aspectos sob que o considera a doutrina germânica, nem sistematizou a teoria romana das condictiones.
No desenvolvimento da matéria há de se supor que devem ser ressaltados os seguintes requisitos: a) a diminuição patrimonial do lesado, seja com o deslocamento para o patrimônio alheio, de coisa já incorporada ao seu, seja com a obstação a que nele tenha entrada o objeto cuja aquisição era seguramente prevista; b) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de causa jurídica para a aquisição ou retenção; c) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um provir diretamente do empobrecimento do outro, de tal maneira que aquele que cumpre a prestação de autoempobrecimento possa dirigir-se contra o que enriqueceu em virtude de uma causa jurídica suposta não existente ou desaparecida, ou, para dizê-lo, como acentuou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume II, 1976, pág. 254): o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância, como advertia Larenz(citado por Caio Mário, obra citada, pág. 254). Também no direito italiano, a teoria do enriquecimento sem causa, a doutrina assinalou a presença dos requisitos da respectiva ação: a) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante; b) o prejuízo de uma outra pessoa; c) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro; d) a ausência de íntima justificação para o fenômeno, como salientou Barassi (Obbigazioni, II, ns. 194 e 195).
O Código Civil de 2002 demonstrou uma maior preocupação em evidenciar ou destacar o instituto do enriquecimento sem causa e de uma maneira geral, para uma maior abrangência, o que fez muito bem, no sentido de que tal instituto, conforme já exposto, passou a ser caracterizado como uma clausula geral do novo código, não podendo ser meramente limitada apenas ao conteúdo expresso na ei, muito pelo contrário, sua aplicação agora se dá por meio da interpretação do caso concreto, observando-se sempre a unidade do ordenamento, a luz da Constituição da Republica como referência maior a todos os demais diplomas.
Com o intuito de inovação, o Código Civil de 2002 introduziu em seu conteúdo, normas de caráter genérico e abstrato. Ao contrário do sistema jurídico fechado adotado pelo código civil de 1916, o qual não admitia a inserção de elementos valorativos em seu conteúdo, o novo diploma, instituiu as cláusulas gerais, com o objetivo de agregar ao seu corpo de lei, valores e princípios que estão sempre surgindo em uma dinâmica vida social, uma vez que ficou estagnado o sistema anterior, que era absoluto e não admitia inovações, tampouco as diversas mudanças de valores e pensamentos sempre presentes na sociedade.
As cláusulas gerais assumiram um papel de ligação entre os valores presentes na sociedade, e a lei expressa e codificada, cumprindo assim uma função de possibilitar uma abertura do sistema jurídico, que passa a recepcionar valores e princípios e suas mudanças com o passar do tempo. Através das cláusulas gerais, o juiz tem a liberdade de não só aplicar a lei, como também complementá-la, de acordo com valores e princípios vigentes na sociedade.
II – O PAGAMENTO INDEVIDO
Havia, em Roma, os chamados quase-contratos.
Os quase-contratos, como os contratos, no direito romano, criam um vínculo obrigatório e são sancionados por uma ação reipersecutória, mas dele se diferenciam por prescindir do consentimento das partes.
Segundo o Digesto, os Aurei de Gaio enumeravam, como obrigações que surgem como quasi ex contractu a negotiorum gestio(gestão de negócios), a tutela, o legado e o pagamento indevido.
Dá-se o pagamento indevido quando a obrigação que o pagamento procura extinguir, não existe ou não pode ser paralisada por uma exceção peremptória. Faltando a causa do pagamento, verifica-se para um acccipiens um verdadeiro enriquecimento injusto.
A obrigação do accipiens de restituir o que recebeu sem causa. Consiste o enriquecimento injusto no acréscimo patrimonial baseado numa causa inexistente ou juridicamente ineficaz.
Essa teoria, segundo informou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 399), foi ideada pelos jurisconsultos do fim da República, talvez como reflexo da filosofia grega, e se consubstancia no princípio de que se pode repetir aquilo que alguém conserva injustamente. A ação chamada a sancioná-la foi a conditio, cujo caráter abstrato permitiu mais essa aplicação e que aqui se denominou genericamente condictio sine causa. Essa teoria não se revestiu de amplitude que a caracteriza no direito moderno. No direito romano, o seu domínio se restringiu, além do pagamento indevido, à datio ob rem, à datio ob turpem causam e à datio sem causa ou com causa ilícita.
No direito romano, do pagamento indevido são elementos, em primeiro lugar: o pagamento, depois uma obrigação nula, já paga, condicional mas não ainda exigível, paralisável por uma exceção perpétua ou alheia, não porém uma obrigação natural, em seguida o erro escusável e não grosseiro, de fato e não de direito(salvo de mulheres e crianças) e enfim não versar sobre dívida que cresça ao dobro dos que contestam a sua legitimidade.
Pelas fontes romanas, quem pagou o indevido tinha o direito de repetir tudo o que pagou e os frutos que, por acaso, houver, mas apenas na medida em que se verificou o enriquecimento. A ação idônea era a condictio indebiti.
Um outro caso de enriquecimento injusto ocorria com a transferência(datio) de uma coisa com a intenção de obter uma contraprestação que não é feita. A ação com a qual se podia repetir a coisa era a condictio ob rem dati, ob causam datorum.
No direito justiniâneo a condictio ob turpem vel iniustam causam se desdobra na condictio ob turpem causa, que tem a mesma aplicação e a condictio ob iniustam causam, que é o remédio adequado para evitar o enriquecimento oriundo de delito ou de ato imoral proibido pela lei, como a percepção de juros ilegais ou dos frutos de coisa alheia possuída de má-fé.
O enriquecimento injusto poderia ser sancionado também pelas ações certae pecuniae e certae rei, quando fosse certo, e pela condictio incerti, quando fosse incerto.
A datio ou a promissio podia também ser feita em vista de uma causa determinada que não existia, que não ocorria ou que deixara de existir. A condictio intentável era uma condictio sine causa, no sentido estrito.
Os estudiosos ensinaram que o Código Civil alemão e o Código Civil de 1916 não reproduziram, avisadamente, a regra geral do enriquecimento injusto, como a postularam os romanos.
Na verdade, como disse Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume III, 24º edição, pág. 797) o pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de restituir fundada no princípio do enriquecimento sem causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer á custa alheia, sem causa que o justifique. Ninguém pode aumentar seu patrimônio à custa do patrimônio de outrem. A restituição será devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir(artigo 885 do Código Civil). O prius é a carência de causa e o posterius, a ilicitude.
A esse respeito, aplicam-se: CC, art. 876, primeira parte; CTN, artigos 165 a 169; súmulas 71 e 546 do STF.
Tudo o que se recebeu e que não era devido será restituído, feita a atualização dos valores monetários conforme os índices oficiais.
O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuir de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição da lei, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de exisir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era o credor.
São requisitos necessários:
a) Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem, ou seja o aumento de seu patrimônio, abrangendo acréscimos e majorações supervenientes;
b) Empobrecimento do solvens, pois em consequência de seu ato seu patrimônio irá ser diminuído;
c) Relação de imediatidade; o enriquecimento de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro;
d) Ausência de culpa do empobrecido;
e) Falta de causa jurídica justificativa do pagamento efetuado pelo solvens;
f) Subsidiariedade da ação de in rem verso, assim falando, inexist~encia de outro meio jurídico pelo qual o empobrecido possa corrigir a situação de enriquecimento sem causa(CC, artigo 886), ressarcindo-se do prejuízo sofrido.
O artigo 886 do Código Civil adota a tese da natureza subsidiária da restituição fundada no enriquecimento sem causa, quando lá se vê:
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
Presentes assim todos esses requisitos, autorizado estará o lesado a obter o restabelecimento de seu patrimônio, até o montante do lucro havido pelo enriquecido sem causa jurídica, reclamando a repetição do indébito por meio da ação de in rem verso e o prazo prescricional previsto para o exercício da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa é de três anos(artigo 206, § 3º, IV).
Já se dizia no Código Civil de 1916 que todo aquele que tenha recebido o que não lhe é devido fica obrigado a restituir(artigo 964).
O artigo 308 do Código Civil Brasileiro especifica, que o pagamento devido por uma obrigação, diz respeito ao credor, à quem de direito represente, sendo assim, enriquecimento sem causa é o efeito de receber proventos os quais não sejam pertencidos ao indivíduo recebedor originalmente, ou seja, tomar para si aquilo que não lhe é devido e/ou que pertença a outrem.
O Código Civil Brasileiro estabelece em seus artigos elementos para que sejam aplicados efeitos às ações advindas do ato, objetivando o status quo:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
O pagamento indevido é modalidade especial do pagamento sem causa, admitindo-se, entretanto, que a ação de repetição seja específica e só na sua falta caiba o de in rem verso genérica.
O pagamento indevido, que cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, e, portanto, gera para o solvens uma ação de repetição – de in rem verso – resulta desses requisitos: a) que tenha havido uma prestação; b) que esta prestação tenha o caráter de um pagamento; c) que não exista a dívida. Para Gudemet(Obligations, pág. 283) os mesmos requisitos ficam resumidos a dois itens: a) uma prestação feita a título de pagamento; b) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.
Mas muitos escritores acrescentam um fundamento anímico de forma que haja : a) a realização de um pagamento; b) a caracterização de um indébito, ou seja, a verificação de que o solvens realizou-o sem a obrigação preexistente de fazê-lo; c) a ocorrência de erro de sua parte ou desconhecimento da situação real. Como explicou Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 257), a esses extremos os irmãos Mazeaud ajuntam a circunstância de não ter o accipiens destruído seu título de crédito, o que não parece a Caio Mário da Silva Pereira orçar pelos requisitos conceituais da repetição de indébito.
Um requisito para o pagamento indevido é a ausência de uma causa jurídica ou a falta de um vínculo preexistente.
Um terceiro é o erro. Esta pressupõe uma distinção: pode dar-se o pagamento voluntariamente ou não; em ambos os casos há restitutio, pois a equidade não tolera que o accipiens retenha o recebido, indebitamente, tanto no caso de ter o solvens procedido sponte sua, quanto no de haver sido a isto compelido. Mas há que se cogitar de um elemento subjetivo.
Se o pagamento for realizado voluntariamente deverá o repetens provar que o efetuou por erro.