VII - PAGAMENTO INDEVIDO DE TRIBUTOS
Nos termos do artigo 165 do CTN, os contribuintes têm o direito de, independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:
— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
— erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
— reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, seja esta administrativa ou judicial.
IX - RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (artigo 166 do CTN).
É o caso, por exemplo, do IPI apurado e cobrado nas vendas e destacado em notas fiscais. Este valor acrescido ao valor da mercadoria, é faturado e cobrado do comprador. Portanto, compete a este, e não ao vendedor, a eventual restituição.
A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição (artigo 167 do CTN).
A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Ressalve-se que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos e que a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição prescreve em 2 anos (artigos 168 e 169 do CTN).
Os valores dos indébitos tributários podem ser restituídos sob duas formas:
1. por devolução, quando o Estado a faz em espécie; ou
2. por compensação, quando o Estado permite que o sujeito passivo a aproveite para abater, de imediato ou em recolhimentos futuros, algum débito, em geral, da mesma natureza.
Conforme art. 168 do CTN é de cinco anos a contar:
a) da data da extinção do débito tributário (pelo pagamento) (incisos I e II do art. 168).
Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação - ICMS, IPI, ISS, COFINS etc. - esse prazo conta-se a partir do pagamento antecipado, conforme art. 3º da LC nº118/2005. O STJ editou a Súmula nº 436 prescrevendo que a entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito constitui o crédito tributário.
b) da data da decisão administrativa definitiva ou da data do trânsito em julgado da decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (inciso III, do art. 168).
Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no controle concentrado a decisão atinge a lei ou ato normativo no plano de sua vigência, surtindo efeito erga omnes.
Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no âmbito do controle difuso a decisão não atinge o plano de vigência da lei ou ato normativo. Atinge apenas o plano da eficácia intra partes. A suspensão da aplicação da lei ou ato normativo considerado inconstitucional depende de Resolução do Senado Federal (art.52, X, da CF).
Em ambos os casos, as leis consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal não se confundem com leis inexistentes no mundo jurídico ou leis nulas como pretende a doutrina clássica.
A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pode ter o seu efeito modulado, por decisão de 2/3 dos membros da Corte Suprema, conforme permitem o art. 27 da Lei nº 9.868/99 que regula a ADI e o art. 11 da Lei nº 9.882/99 que disciplina a ADPF.
Tem-se entendido que a modulação se impõe apenas nos casos em que a inaplicação do preceito cuja inconstitucionalidade se reconheceu poderia resultar em grave ameaça a todo o sistema jurídico vulnerando o princípio de segurança jurídica.
Costuma-se citar o caso da inconstitucionalidade da composição da Câmara Municipal de Mira Estrela em que a Corte reconheceu a sua inconstitucionalidade, mas proclamou que aquela composição continuasse até o final da legislatura, quando, então, seriam realizadas as eleições em que se elegeria apenas o número de Vereadores permitido pela Constituição: RE nº 197.917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-5-2004. No mesmo sentido em relação à Câmara de Vereadores de Porto Ferreira: RE nº 300.343/SP.
Os princípios constitucionais da legalidade tributária, da tipicidade cerrada e da moralidade na administração pública impede a modulação de efeitos em matéria tributária, salvo para favorecer o contribuinte. Não se pode permitir que a Fazenda Pública se aproprie definitivamente de valor cobrado a título de tributo, mas que a Corte Suprema reconheceu não se revestir aquela exação de natureza tributária por desobedecer o princípio da legalidade tributária.
Entretanto, o STF vem concedendo efeito prospectivo, inclusive, em casos de declaração de inconstitucionalidade no exercício do controle difuso de constitucionalidade. Foi o que aconteceu no julgamento do RE nº 560.626/RS, no qual foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 que versavam sobre matéria reservada à lei complementar. Essa decisão resultou na edição da Súmula vinculante nº 8.
No RE nº 363.852/MG, que declarou a inconstitucionalidade do Funrural cobrado do produtor rural pessoa física, não se obteve o quorum necessário para modular os efeitos.
No RE nº 377.457/PR, que julgou válida a cobrança da Cofins de profissionais liberais e das sociedades por eles formadas, a questão da modulação pende ainda de decisão por força da interposição de embargos declaratórios.
O STJ teve posições com relação a matéria.
Até o início do ano de 2004 o Superior Tribunal de Justiça a quem cabe dar a última palavra sobre o assunto mantinha o seguinte posicionamento:
a) Quando a decisão de inconstitucionalidade tiver sido pronunciada no controle difuso, o prazo conta-se a partir da data da publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a aplicação de lei considerada inconstitucional;
b) Quando a inconstitucionalidade for pronunciada no controle concentrado, o prazo conta-se a partir do trânsito em julgado da decisão que decretar a inconstitucionalidade.
Nesse sentido o Resp nº 534.986/SC, Rel. p/acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 15-3-2004; REsp nº 423.999/MG. Rel. Min Francisco Peçanha Martins, DJ de 5-4-2004. É o posicionamento que no nosso entender resulta da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.
A Primeira Seção do STJ provocou uma reviravolta na jurisprudência da Corte, passando a sustentar que o prazo de cinco anos conta-se sempre a partir da extinção do débito tributário pelo pagamento ao teor do art. 168, I, c.c., art. 156, I do CTN, sendo despicienda distinguir a inconstitucionalidade decretada no controle concentrado daquela decretada no controle difuso, conforme ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. (Precedentes: REsp 947.233/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp 857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009; AgRg no REsp. 404.073/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJU 31.05.07; AgRg no REsp. 732.726/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJU 21.11.05). 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.” (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007)
3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000, pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da propositura da ação.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(Resp nº 1110578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 12-05-2010, DJe de 21/05/2010; RT vol. 900 p. 204).
No mesmo sentido o AgRg nº 958.908/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 24-2-2010; EResp nº 435.835/SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 4-6-2007; AgRg no Ag nº 803.662/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, DJ de 19-12-2007.