O ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o Mandado de Segurança (MS) 27955 e manteve decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que vetou a possibilidade de uma técnica judiciária acumular o cargo público com a titularidade de serventia extrajudicial. Na decisão, o CNJ determinou que a servidora optasse pelo cargo do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE) ou pela outorga da delegação do 1º Ofício da Comarca de Bezerros.
No mandado de segurança impetrado no Supremo, a servidora alegou, entre outros argumentos, que lhe foi concedida licença para interesse particular, não remunerada, e tal fato interrompe o exercício do cargo, não se caracterizando portanto o impedimento observado pelo CNJ. Liminar deferida parcialmente pelo relator anterior do processo, ministro Joaquim Barbosa (aposentado), suspendeu os efeitos da decisão do Conselho de forma que a técnica não fosse compelida a realizar a opção.
Ao analisar o mérito da ação, o relator explicou que o titular de serviço cartorário exerce efetiva função pública, devendo ser respeitada a regra constitucional que veda a cumulação de cargos, empregos e funções públicas. Apesar de o Supremo já ter firmado jurisprudência segundo a qual os notários e registradores não são titulares de cargo público, Barroso ressaltou que a função exercida pelos titulares de serventias extrajudiciais possui inegável natureza pública. “Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são delegações de uma atividade cuja titularidade é do Estado, havendo, assim, uma intrínseca natureza pública em suas atividades”, disse. Dessa forma, para o relator, aplica-se ao caso a vedação contida no inciso XVII do artigo 37 da Constituição Federal, que estende a proibição de cumulação também para as funções públicas.
Ao negar o pedido formulado no MS 27955, o ministro revogou a liminar anteriormente concedida.
O ministro esclareceu, ainda, que mesmo que a licença não remunerada tenha sido concedida à servidora em relação ao seu cargo no Tribunal de Justiça, a impossibilidade de acumulação de cargos se mantém. “Seria ilógico que todos os servidores públicos pudessem assumir outros cargos, empregos ou funções públicas simplesmente requerendo uma licença não remunerada no cargo antecedente”, declarou.
O entendimento foi reafirmado no RMS 57573 pelo STJ.
Consoante o site do STJ, para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não é possível acumular o exercício de atividade cartorária com o cargo de analista do Poder Judiciário, mesmo que o servidor tenha pedido licença sem vencimentos das suas funções.
Com base nesse entendimento, o colegiado, por unanimidade, rejeitou recurso em mandado de segurança interposto por servidor que queria assumir uma delegação de serventia em Cruz das Almas (BA) sem pedir exoneração do cargo que exercia anteriormente.
O Tribunal de Justiça da Bahia negou o mandado de segurança sob o argumento de que havia previsão expressa no edital de que, para assumir a serventia, seria necessário apresentar uma declaração de desincompatibilização de cargo público, além do cumprimento das exigências da Lei 8.935/94.
No recurso ao STJ, o servidor alegou que o artigo 25 da Lei 8.935/94 prevê a incompatibilidade do exercício da delegação com o exercício de outro cargo público. Pediu então que o enfoque da análise se desse sobre o significado de "exercício", argumentando que o pedido de licença para o tratamento de assuntos particulares, no cargo de analista judiciário, faria com que ele não estivesse em exercício efetivamente.
O texto legal diz o seguinte: Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão. § 1º (Vetado). § 2º A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicará no afastamento da atividade.
O preceito é muito claro ao estabelecer a incompatibilidade entre a atividade notarial e de registro com qualquer outra função pública, ainda que exercida em comissão, propugnando uma vedação absoluta a que um servidor público possa desempenhar as atividades inerentes à delegação cartorária, ainda que essa função seja temporária e sem vínculo efetivo, como na hipótese dos cargos comissionados. Ainda que desempenhada sob inteira responsabilidade do particular, a atividade cartorária não perde o caráter de mister público e por isso é que o preceito referido torna-a incompatível com outra função pública, em sentido amplo, isto é, porque as hipóteses constitucionais de cumulação são bastante mais restritas, conforme a previsão do art. 37, inciso XVI, da Constituição da República, a incompatiblidade revelando-se como um degrau maior do que o mero impedimento contornável, em princípio, com a harmonia de carga horária, por exemplo. Nesse sentido, o que preconiza a norma inserta no referido preceito legal é a impossibilidade de que ao cidadão investido em cargo público, de qualquer natureza, ainda que temporariamente, possa ser outorgada por concurso público uma determinada serventia cartorária extrajudicial, de nada servindo, pois, o seu afastamento também temporário para fins de gozo de licença para tratamento de assuntos particulares, por exemplo, consoante destacou o ministro Mauro Campbell Marques.
Observem-se os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PERDA DA DELEGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM CARGO PÚBLICO FEDERAL. ART. 25 DA LEI 8.935/94. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por O'Neill Guedes Alcoforado de Carvalho contra ato praticado pela Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que determinou ao impetrante que exercesse o direito de optar por um dos cargos que atualmente ocupa na estrutura do Judiciário, quais sejam, 1º Tabelião Público Oficial de Registro de Imóveis e Analista Judiciário, ambos na Comarca de Belém - PB.
2. Deve ser afastada a alegada preliminar de nulidade do processo, tendo em vista a suposta violação à ampla defesa e ao contraditório, porquanto, segundo o recorrente, "apesar de ter sido oportunizada a apresentação de defesa, não pôde produzir provas e tampouco teve seus argumentos devidamente analisados no parecer que embasou a decisão recorrida". O destinatário da prova é o juiz, cabendo a ele decidir sobre a produção do acervo probatório, afastando diligências que se mostrem inúteis ao processo.
3. No caso, a matéria discutida - a de que o exercício da atividade notarial e de registro seria incompatível com o de qualquer cargo, emprego ou função pública, nos termos do art. 25 da Lei 8.935/1994, que regulamentou o art. 236 da Constituição Federal - é eminentemente de direito, sendo irrelevantes as provas requeridas pelo impetrante, visto que sua negativa não comprometeu o processo administrativo.
4. Extrai-se dos autos que o recorrente foi investido no cargo de escrivão, em 1987, acumulando as atribuições judiciais e extrajudiciais, e é certo que o ordenamento constitucional então vigente não coibia tal cumulação.
5. O art. 236 da Constituição Federal de 1988 trouxe mudanças no sistema então vigente para as serventias extrajudiciais, tendo sido regulamentado pela Lei 8.935/1994, que prevê em seu art. 25 que "o exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão".
6. Com a superveniência da Constituição Federal de 1988 e sua posterior regulamentação pela Lei 8.935/1994, passou a ser expressamente vedada a acumulação de serviços notariais e de registros públicos, revogando-se, enfim, toda norma estadual autorizativa de acumulação definitiva e fora da hipótese do parágrafo único do seu art. 26. Precedentes: RMS 38.867/AC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25.10.2012; RMS 12.028/MT, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 20.10.2003, p. 298.
7. A referida legislação é lei nacional, sendo válida em todo o território brasileiro. A Lei estadual 6.402/1996, de vigência posterior, ao permitir, após a opção por uma das serventias, o retorno ao exercício de uma das funções, sem perda do cargo, fere os critérios constitucionais estabelecidos para o exercício da competência suplementar dos Estados-membros.
8. Não há ofensa ao art. 31 do ADCT, porquanto não foi vedada a possibilidade de permanência na serventia extrajudicial. Foi apenas oportunizado o exercício do direito de opção por um dos cargos, ante a impossibilidade de cumulação das funções sobrevinda com a nova ordem constitucional.
9. De acordo com o STF, não há direito adquirido em face de uma nova Constituição, dadas as características do Poder Constituinte Originário.
10. Não socorre o recorrente o argumento de que afastamento temporário da serventia extrajudicial eliminaria a simultaneidade das atividades, já que a incompatibilidade entre elas decorre dos termos da Constituição de 1988, que desautorizou a acumulação de serviços judiciais e extrajudiciais.
11. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em Mandado de Segurança 31.347/DF, indeferiu a medida liminar em caso semelhante, tendo consignado: "A acumulação é excepcional, suas hipóteses devem ser expressas. Inexistente autorização ostensiva no texto constitucional pretérito ou no texto constitucional atual, não há expectativa legítima a essa situação anômala. Quanto à opção tácita pela permanência no cargo ocupado em serventia judicial (...) a alegada irretroatividade da lei local parece irrelevante. Independentemente da existência dessa norma, a acumulação deveria ser corrigida, por força própria e isolada da Constituição de 1988 (...). Por fim, a alusão ao afastamento das atividades pertinentes ao cargo ocupado em serventia judicial não descaracteriza a acumulação indevida, por se tratar de situação precária e efêmera. Em resumo, se acolhido esse argumento, esta Suprema Corte estaria a chancelar direito equivalente à 'reserva de cargo público', em detrimento da coletividade".
12. Não se diga que a decisão proferida nos autos do Processo Administrativo 257.171-4, que permitiu o afastamento do impetrante das atividades cartorárias, garantindo-lhe o direito de retomar ao cargo após sua aposentadoria, teria consolidado definitivamente a situação do requerente. Isso porque a Administração Pública, detentora da autotutela, tem a possibilidade de anular seus atos quando eivados de vícios, conforme a Súmula 473/STF.
13. Recurso Ordinário não provido. (RMS 50.731/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016) - Destacamos
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA. PERDA DA DELEGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM CARGO PÚBLICO FEDERAL. ART. 25 DA LEI N. 8.935/94. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS INEXISTENTES. VIOLAÇÕES SUBSTANTIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE OUTORGAR DIREITO DE OPÇÃO. ART. 172 DA LEI N. 8.112/90.
1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em mandamus impetrado, com o objetivo de anular processo administrativo disciplinar que culminou com a atribuição da penalidade de perda da delegação, nos termos do art. 35 da Lei n. 8.935/94, combinado com o art. 13, XV, da Lei Complementar Estadual n. 221/2010.
2. Os autos informam ser o impetrante delegatário de cartório extrajudicial no Estado do Acre, ao mesmo tempo em que ocupava cargo público federal no Estado de Goiás. Após ciência do fato por ofício da autoridade federal, o Tribunal iniciou procedimento administrativo para averiguação e, eventualmente, punição.
3. O processo administrativo disciplinar não incorreu em quaisquer vícios formais, tendo sido instaurado de forma clara, por autoridade competente que facultou o contraditório e a ampla defesa, bem como que determinou o correto afastamento cautelar, com base no art. 35, § 1º da Lei n. 8.935/94 e remeteu o feito instruído para deliberação pelo Tribunal Pleno Administrativo, competente nos termos da Lei Complementar Estadual n. 221/2010.
4. O art. 25 da Lei n. 8.935/94 é claro ao indicar que a atividade dos notários e registradores não é acumulável com "qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão"; no caso concreto, a ocorrência de férias ou, ainda, de licença-prêmio não afasta a incidência da vedação.
Recurso ordinário improvido. (RMS 38.867/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012).