SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Constitucionalidade Formal e Material; 3 – Constitucionalidade da Lei no Critério Formal; 4 – Constitucionalidade da Lei no Critério Material; 5 – Conclusão; Referências Bibliográficas.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discorrer sobre a constitucionalidade da Lei 13.491/17. Justifica-se pela tramitação de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal questionando a nova redação conferida ao art. 9º, inciso II, §1º e §2º, do Código Penal Militar (CPM). Além do surgimento de interpretações jurídicas questionando a validade da aplicação da norma na via de exceção em casos concretos, tratará também sobre a Constituição como norma suprema no ordenamento jurídico; o critério de inconstitucionalidade de uma norma jurídica ligada à origem do defeito, podendo ser formal ou material; a discussão do projeto de lei ao longo de anos no Congresso Nacional; o veto presidencial; a competência da Justiça Militar da União em relação ao §2º do art. 9º do CPM. Conclui sobre a constitucionalidade formal do veto presidencial do art. 2º e a constitucionalidade material das modificações no inciso II art. 9º do CPM, do §1º e do §2º, que trata da competência da Justiça Militar da União para julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militares federais no exercício de suas funções.
Palavras-chave: Lei 13.491/17. Constitucionalidade Formal. Constitucionalidade Material.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição é o fundamento do nosso ordenamento jurídico e, como tal, o parâmetro para a formação das demais normas. Nesse sentir, as funções das Forças Armadas e a competência da Justiça Militar da União estão previstas na Carta Magna, sendo o ponto inicial de toda a legislação castrense.
Em um momento em que as Forças Armadas estão sendo empregadas em larga escala para conter a criminalidade instalada e estruturada em várias unidades da federação, a segurança jurídica e a perfeita delineação da competência é algo que não pode contrariar ou assustar qualquer pessoa.
Acompanhando esta necessidade, o Legislador aprovou e o Executivo sancionou a Lei 13.491/17, que trouxe uma atualização da tipificação de crimes militares, necessária ante a defasagem existente no ordenamento jurídico.
Essa modificação provocou uma correção na competência da Justiça Militar, que estava limitada simplesmente pela falta de inclusão de figuras típicas no texto do Código Penal Militar (CPM). A inovação foi inteligente e perene, pois permitirá a inclusão automática de criminalização de condutas da legislação penal comum.
Entretanto, com a entrada em vigor desta lei, surgiram questionamentos sobre a sua constitucionalidade, tanto formal como material. A análise restringir-se-á a estes critérios, não adentrando sobre controle de convencionalidade, tendo em vista que as normas, os requisitos e julgados internacionais são fundamentados com base em Cortes Militares totalmente diversas da nossa Justiça Militar, necessitando, primeiramente, de uma transparente distinção, que não será objeto desta.
O presente artigo buscará uma discussão sobre o critério de inconstitucionalidade de uma norma jurídica ligada à origem do defeito, podendo ser formal ou material; a discussão do projeto de lei no Congresso Nacional e a vontade do legislador; o veto presidencial; a prevalência do princípio do Juiz Natural e da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar crimes militares dolosos contra a vida praticados por militares federais, no exercício de suas funções, contra civis.
2 CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
Não há um consenso, na doutrina, da definição do conceito de Constituição, por ser, como definiu Bulos[1], um organismo vivo, suscetível ao tempo e à dinâmica social. Então, dependerá da discussão que se pretende travar.
Nas palavras de Masson (2015, p. 27)[2]:
É nessa acepção que se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado.
Nas palavras de Mendes e Branco (2012, p. 1420)[3]:
Na tentativa de consagrar um conceito que contemple, a um só tempo, o conteúdo material e a realidade normativa da Constituição, define-a Hesse como ordem jurídica fundamental da coletividade (Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens). Considera que, enquanto ordem jurídica fundamental, a Constituição contém as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura.
Todavia, não se há de confundir a Constituição com uma regulamentação precisa e completa. A Constituição, ensina Hesse, não codifica, mas regula apenas — frequentemente as linhas essenciais — aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição.
Na acepção jurídica formal, a Constituição se apresenta como norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico.
O objetivo deste artigo não é tratar deste conceito, apenas aventar que o controle de constitucionalidade está ligado à ideia de supremacia da Constituição[4], conforme o modelo de Kelsen, que perfeitamente se extrai das definições trazidas acima.
A partir dessa supremacia, verifica-se a existência do controle de constitucionalidade, no qual uma norma poderá ser constitucional por estar em perfeita integração com a constituição, ou inconstitucional por estar em desconformidade.
A doutrina classifica por diversos critérios a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. Para a nossa análise, ater-se-á ao critério quanto à norma constitucional violada, podendo haver uma inconstitucionalidade formal ou material ligada à origem do defeito.
Pedro Lenza (2012, p. 226)[5] assim diferencia:
No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para a inconstitucionalidade. Na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isso nos dá a ideia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância, estático.
A inconstitucionalidade formal, monodinâmica, está relacionada com a inobservância de regra do processo legislativo, provocando um defeito do ato como um todo, havendo, se for o caso, uma declaração de inconstitucionalidade total deste ato, não podendo ser parcial, ou seja, restringir-se a trecho.
É um controle jurídico, no qual se verifica a regularidade do processo de elaboração das normas, da repartição dos poderes e de suas funções nesse procedimento, não se discutindo o conteúdo propriamente dito. Inclusive, o conteúdo da norma pode até estar em consonância com a Carta Magna. Essa inconstitucionalidade formal pode ser subjetiva, objetiva ou orgânica.
Por sua vez, a inconstitucionalidade material, monoestática, relaciona-se com o vício do conteúdo substantivo do ato que conflita com a norma constitucional, tanto diretamente quanto seu excesso ou desvio, mesmo que o processo de formação tenha sido hígido. Neste caso, poderá haver inconstitucionalidade parcial, já que está sendo analisado o conteúdo da norma.
[...] Tributário. Princípio da legalidade. Contribuições. Jurisprudência da Corte. Legalidade suficiente. Lei nº 11.000/04. Delegação aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas do poder de fixar e majorar, sem parâmetro legal, o valor das anuidades. Inconstitucionalidade. [...] (RE 704292, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, PUBLIC 03-08-2017)
Por fim, cabe lembrar que um ato jurídico (em sentido amplo) pode estar eivado tanto de inconstitucionalidade formal como material ao mesmo tempo.
[...] 3. Vinculação de pensões e proventos de aposentadoria de servidores públicos efetivos a subsídios de agentes políticos. Inconstitucionalidade material. 4. Alteração de padrão remuneratório. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Inconstitucionalidade formal. [...] (RE 759518 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2016, PUBLIC 06-02-2017)
A partir dessas definições iniciais, passa-se a analisar a discussão da inconstitucionalidade da Lei 13.491/17 sob o prisma da inconstitucionalidade formal e material.
3 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CRITÉRIO FORMAL
Alguns doutrinadores alegaram a inconstitucionalidade formal objetiva provocada pelo veto do art. 2º pelo Executivo, discutindo-se uma afronta ao processo legislativo.
Inicialmente, devem ser consideradas as discussões legislativas sobre o tema, merecendo registro a existência de outros projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre a mesma matéria. Entre eles:
- o Projeto de Lei do Senado (PLS) 132, de 2000. Ementa: altera o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM);
- o PLS 132/2000 deu origem ao Projeto de Lei 2.014, de 2003 (Apensos PL nº 1.837/2003; PL nº 5.096/2009; PL nº 7.779/2010; e PL 5.704/2013), na Câmara dos Deputados.
Este último projeto, PL 2.014/2003, tinha o seguinte texto:
Art. 1º O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código
Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 9º ...
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: [...]
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios contra civil, serão de competência do Tribunal do Júri.”
Art. 2º A alínea c do art. 10 do Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969, Código de Processo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 10. ...
c) em virtude de requisição do juiz auditor ou do Ministério Público.”
Art. 3º O art. 82 do Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969, Código de Processo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação e acrescido de um § 2º passando a § 1º o atual parágrafo único:
“Art. 82. O foro militar é especial e a ele estão sujeitos, em tempo de paz: [...]
§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, na forma do disposto no art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar, por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, a Justiça Militar, ouvido o Ministério Público, encaminhará os autos do inquérito policial-militar ao Tribunal do Júri.”
Tratava da mesma matéria e com texto muito semelhante ao aprovado na lei em estudo. A alteração no inciso II do art. 9º do CPM deste projeto e da lei aprovada é idêntica. O PL 2.014/2003 tratava dos crimes dolosos contra a vida e era mais abrangente que o §1º e §2º da Lei 13.491/2017, porque entendia que o Tribunal do Júri seria competente para processar e julgar os crimes dolosos contra vida praticados por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Consequentemente, os praticados por militares federais seriam julgados pela Justiça Militar da União (JMU), em respeito às diferenças constitucionais estruturantes entre esta justiça e a Justiça Militar Estadual (JME), presentes respectivamente nos arts. 124 e 125, §4º, da CF.
Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Art. 125. [...]
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
O PL 2.014/2003 era cuidadoso e modificava também o texto do art. 82, §2º, do CPPM, trazendo harmonia normativa quanto à ideia de que os autos de Inquérito Policial Militar (IPM) a serem encaminhados ao Tribunal do Júri eram apenas os referentes a crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais[6].
Observa-se que a discussão do PL 2.014/2003 iniciou-se em 17 de setembro de 2003, há mais de 14 anos da entrada em vigência da lei em epígrafe, caindo por terra comentários que o projeto não foi discutido nas Casas Legislativas.
Na verdade, houve uma ampla discussão da amplitude do teor do projeto de lei em questão, inclusive com temas que iam um pouco mais além, mas que não foram incluídos no projeto aprovado pelo legislador infraconstitucional.
Com o crescente problema de segurança pública em vários Estados Brasileiros e a aproximação das Olímpiadas Rio 2016, o governo percebeu a necessidade de uma lei para evitar a exposição das tropas federais que constantemente estavam sendo empregadas em Garantia da Lei e da Ordem (GLO) e obrigatoriamente fariam a segurança durante os jogos olímpicos, advindo, então, um novo projeto iniciado na Câmara dos Deputados, o PL 5.768/2016, que copiou a primeira parte do PL 2.014/2003 (excluiu a parte do CPPM) com algumas alterações:
Art. 1º O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal ‘Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:
'Art. 9º ...
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: [...]
§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência da justiça comum.
§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
I – do cumprimento de atribuições que lhe forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no Art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
a) Código Brasileiro de Aeronáutica;
b) Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999;
c) Código de Processo Penal Militar; e
d) Código Eleitoral.
A justificativa da alteração do antigo texto do parágrafo único, transformado em §1º e §2º, foi evitar uma má interpretação jurídica, porque não estava expresso que a JMU seria competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, cometidos por militares federais no exercício de suas funções contra civis. No §1º, ficou a regra geral, na qual a justiça comum seria competente para julgar casos envolvendo militares estaduais.
Em julho de 2016, pouco tempo antes da votação na Câmara, um Deputado Federal apresentou um substitutivo ao texto acima, o Projeto de Lei 44/2016, acrescentando o art. 2º, que limitava a vigência da lei em virtude da excepcionalidade dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos: “art. 2º - esta Lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta Lei, retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada”. E alterou a expressão “justiça comum” do §1º para “Tribunal do Júri”.
Importante anotar parte da justificativa do PL 5.768/2016, que demonstra a verdadeira intenção do legislador:
Cumpre ressaltar que as Forças Armadas encontram-se, cada vez mais, presentes no cenário nacional atuando junto à sociedade, sobretudo em operações de garantia da lei e da ordem. Acerca de tal papel, vale citar algumas atuações mais recentes, tais como, a ocorrida na ocasião da greve da Polícia Militar da Bahia, na qual os militares das Forças Armadas fizeram o papel da polícia militar daquele Estado; a ocupação do Morro do Alemão, no Estado do Rio de Janeiro, em que as Forças Armadas se fizeram presentes por longos meses; e, por fim, a atuação no Complexo da Maré, que teve início em abril de 2014.
Dessa forma, estando cada vez mais recorrente a atuação do militar em tais operações, nas quais, inclusive, ele se encontra mais exposto à prática da conduta delituosa em questão, nada mais correto do que buscar-se deixar de forma clarividente o seu amparo no projeto de lei.
Após a aprovação na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei da Câmara 44/2016 seguiu para o Senado Federal, casa revisora para apreciação do texto, para ser aprovado ou rejeitado, conforme determina o art. 65 da CF: “o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”.
A discussão e votação no Senado aconteceu apenas em 2017. Os parlamentares sabiam que, se excluíssem o art. 2º do projeto, teriam que enviá-lo de volta à Câmara dos Deputados, seguindo a literalidade do art. 65, parágrafo único da CF: “sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora”.
Era evidente que o art. 2º estava destoante da justificativa do projeto e da real intenção da norma, a qual previa a imposição de uma segurança jurídica quanto à competência para processar e julgar os crimes cometidos pelos militares federais nas frequentes operações de GLO, em substituição aos órgãos de segurança pública estaduais.
Também, visava atender ao princípio da isonomia, já que a Lei 12.432/2011 trouxe essa segurança jurídica aos militares da Força Aérea Brasileira, quanto ao desempenho da missão de tiro de destruição, previsto na Lei 7.565/1986, não podendo permanecer os militares das outras duas forças sem a mesma proteção, quando em cumprimento de missão imposta por lei e de acordo com a Constituição.
Emendar o projeto apenas para a exclusão do art. 2º ocasionaria o prolongamento do processo legislativo desnecessariamente, já que a matéria foi discutida desde o ano 2000. A alternativa visualizada era o provável veto presidencial, tendo em vista que o artigo tratava de uma competência jurisdicional temporária e já ultrapassada (previa vigência até 31/12/2016, enquanto a votação finalizou-se em 2017).
Nesse cenário, o projeto de lei foi aprovado no Senado Federal e encaminhado ao Presidente da República para sanção e promulgação.
O Presidente da República verificou a impertinência do art. 2º no contexto do ordenamento jurídico, aplicando, então, um veto no artigo por completo, conforme prevê o art. 66, §2º, da CF: “o veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.”
Como poderia ser sancionada uma regra que limitava a alteração a uma vigência passada? Seria teratológico acreditar nessa possibilidade.
Extrai-se que a única lógica possível era vetar o art. 2º e respeitar a vontade parlamentar, porque, de tudo visto, a única matéria que pode ser aventada como não discutida amplamente entre os parlamentares foi a inserção do art. 2º, que limitava a vigência da lei e contrariava a própria justificativa do projeto inicial (PL 5.768/2016).
Alguns doutrinadores, contrários ao aumento de competência das Justiças Militares, entenderam que o Executivo não poderia vetar tal dispositivo e transformar uma lei temporária em permanente, por desvirtuar por completo o texto aprovado, substituindo o Legislativo.
Entendem que o veto presidencial mal utilizado pode representar uma usurpação de poder, na qual o Executivo passa a legislar quando modifica o todo lógico de um projeto de lei, invadindo a competência do Legislativo e, por consequência, ferindo o princípio da separação de poderes.
Em sentido oposto, acompanha-se o pensamento de separação de poderes não de forma rígida e intransponível, e sim de uma forma mais harmônica, na qual o mecanismo de freios e de contrapesos não serve apenas para restringir, mas para dar sentido à função do Estado como um todo. Não pode apenas se limitar a um controle entre os poderes sem a finalidade primordial: viabilizar a vida em sociedade.
Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances). (MORAES, 2017, p. 314)[7]
Corroborando a posição da constitucionalidade do veto presidencial, passa-se a analisar os motivos expostos pelo Chefe do Executivo, em sua Mensagem nº 402, de 13 de outubro de 2017, encaminhada ao Presidente do Senado Federal, em cumprimento ao art. 66, §1º, da CF:
As hipóteses que justificam a competência da Justiça Militar da União, incluídas as estabelecidas pelo projeto sob sanção, não devem ser de caráter transitório, sob pena de comprometer a segurança jurídica. Ademais, o emprego recorrente das Forças Armadas como último recurso estatal em ações de segurança pública justifica a existência de uma norma permanente a regular a questão. Por fim, não se configura adequado estabelecer-se competência de tribunal com limitação temporal, sob pena de se poder interpretar a medida como o estabelecimento de um tribunal de exceção, vedado pelo artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição.
O art. 2º criaria uma ofensa ao princípio do Juiz Natural, por trazer uma mudança temporária de competência, podendo ser interpretada como um tribunal de exceção, vedado pelo art. 5º, XXXVII, da CF. A segurança jurídica ficaria prejudicada diante deste quadro, porque não há competência temporária.
Esqueceu-se o substitutivo do projeto que os institutos de lei temporária e lei excepcional tratam especificamente de direito material, de tipificação de condutas para atender determinadas situações episódicas: art. 3º do Código Penal (CP).
Leis temporárias são normas que visam tipificar fatos cometidos em espaço limitado de tempo, para atender determinados acontecimentos, passando a fazer parte da norma penal o critério temporal da prática da conduta. A lei temporária é uma exceção ao princípio da retroatividade da lei mais favorável.
Cunha (2015, p. 112)[8] assim define: “a lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela instituída por um prazo determinado, ou seja, é a lei que criminaliza determinada conduta, porém prefixando no seu texto lapso temporal para a sua vigência”.
Um exemplo é o art. 36 da Lei 12.663/2012, Lei Geral da Copa do Mundo de Futebol de 2014: “os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014”.
Por fim, o Presidente da República registrou que o frequente emprego das Forças Armadas (FFAA) em ações de segurança pública demanda uma norma permanente para regular a questão da competência jurídica, não se justificando a temporariedade da norma, longe de acompanhar a realidade fática.
Ademais, o constante emprego das Forças Armadas, independentemente da discussão se é conveniente ou não (considerando o caos na segurança pública em alguns Estados-membros), é a justificativa do projeto de lei que deu início ao processo legislativo e culminou com a entrada em vigor da Lei 13.491/17.