I – A LEI Nº 13.718/18
O Senado aprovou um projeto de lei que transformou em crime as condutas envolvendo importunação sexual.
O presidente da República em exercício, o ministro Dias Toffoli, sancionou no dia 24 de setembro do corrente ano um projeto de lei que cria o crime de importunação sexual e aumenta a pena para estupro coletivo.
O texto também torna crime a importunação sexual, a chamada vingança pornográfica e a divulgação de cenas de estupro. Para o estupro coletivo a pena pode ficar até 2/3 maior. A importunação sexual é caracterizada como a prática, na presença de alguém e sem sua anuência, de ato libidinoso com o objetivo de satisfazer lascívia própria ou de outro. A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se o ato não constitui crime mais grave.
Trata-se da Lei nº 13.718/2018.
II – A IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
Pela lei sancionada, caracteriza importunação sexual o ato libidinoso praticado contra alguém, e sem autorização, a fim de satisfazer desejo próprio ou de terceiro. A pena prevista é de 1 a 5 anos de prisão. É o que reza o artigo 215 – A, com a seguinte redação:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.” “
As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
A mudança estava prevista em substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD 2/2018) a projeto de lei (PLS 618/2015) da senadora Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM).
O projeto acabou com as contravenções, que puniam apenas com multas, em casos como esse.
Além de tipificar esses crimes, a nova lei também considera crime divulgar vídeos com cenas de estupro ou que façam apologia a ele – exceto se forem publicadas em veículos jornalísticos, acadêmicos, científicos ou culturais, com a preservação da identidade da vítima. A pena também é de um a cinco anos de prisão. Se o crime for cometido por um ex-namorado, ou alguém próximo da vítima, só para humilhá-la ou por vingança (porn revenge), a pena pode aumentar até dois terços.
Com a entrada da lei em vigor, podem ser enquadrados, por exemplo, homens que se masturbarem ou ejacularem em mulheres em locais públicos. Um caso que tomou proporção nacional recentemente se deu no transporte público em São Paulo.
Um exemplo de conduta reprovável, até pouco tempo amplamente denunciada pela mídia, que se enquadra adequadamente no crime de importunação sexual, é a chamada “encoxada”, recorrente em transporte públicos, onde aproveitadores se valem do grande número de passageiros e do pouco espaço para encostar propositalmente a genitália no corpo de suas vítimas.
Toques ou apalpações menos graves, por cima das vestes da pessoa agredida, ainda que revestidos de intenção libidinosa e executados mediante violência ou grave ameaça, configurariam um tipo penal mais severo que a contravenção penal de importunação, porém menos rigoroso que o crime de estupro.
Da mesma forma a conduta dolosa envolvendo: “passar as mãos nos seios, costas e nádegas da vítima”.
Trata-se de crime instantâneo e comissivo que pode ser cometido por concurso de agentes(artigo 29 do Código Penal).
Mas há um inconveniente: com a pena mínima de um ano de reclusão, poderá ser aplicado o sursis processual diante da redação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95.
Assim se lê:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal ).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
Passa a ser crime tal conduta que antes era vista como contravenção:
Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Esse dispositivo está revogado pela nova Lei.
A importunação sexual é a prática de ato libidinoso na presença de alguém, sem que essa pessoa dê consentimento. Com a sanção, esses atos se tornam crimes sujeitos a punição de 1 a 5 anos de prisão.
Tal crime de importunação sexual não implica e exige uma violência física como a do estupro. Basta o constrangimento ilegal, crime subsidiário.
Trata-se, nitidamente, de um crime subsidiário, um meio repressivo conhecido como suplementar, uma vez que somente subsiste quando o constrangimento ilegal não é meio ou elemento de outro crime. A sanção penal nele prevista é um meio repressivo suplementar, predisposto para o caso em que determinado fato, compreendido no conceito de constrangimento ilegal, não seja especialmente previsto como elemento integrante de outro crime, como roubo e extorsão, o estupro, o exercício arbitrário das próprias razões (RT 393/321, 546, 344, dentre outros). Pelo princípio da especialidade, tem-se um crime eleitoral, na conduta de “exercer, no dia da eleição, qualquer forma de aliciamento, coação ou manifestação tendente a influir na vontade do eleitor”, do que se vê do artigo 57, IV, da Lei nº 8.713, de 30 de setembro de 1993. Discute-se o crime de constrangimento ilegal diante da ameaça: no crime de ameaça, o incutimento do medo é um fim em si mesmo. Mas, se através do mal anunciado, o objetivo é subjugar-lhe a vontade para alcançar outro fim, o crime é de constrangimento ilegal (RT 616/361). Já se entendeu que pratica o crime de constrangimento ilegal e não extorsão, o agente que exige, mediante graves ameaças, que a vítima faça algo a que legalmente não está obrigada, porém sem o fim precípuo de obter vantagem econômica indevida (TACrSP, RJDTAcCr 20/73). Distingue-se o delito de sequestro do delito de constrangimento ilegal. Isso porque o constrangimento ilegal reclama a simples voluntariedade do fato e um fim imediato específico expressamente enunciado na lei(constranger alguém a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ele não manda), o sequestro exige a vontade consciente e dirigida à ilegítima privação ou restrição da liberdade alheia (TJSP , RT 651/269).
Constranger significa coagir alguém a fazer algo contra a sua vontade, obrigar, ou seja, não há consentimento. É pressuposto deste crime que a vítima não tenha aderido por vontade própria à conduta do agente, contudo, não se exige que esta lute até suas últimas forças, pois correria risco de morte ou outras consequências graves, como lesões corporais graves. Diante disto, o grau de resistência da vítima deve ser analisado sob critérios sensatos, sem a exigência de atitude heroica.
Trata-se de um crime de ação livre, ou seja, todos os meios devem ser admitidos, por exemplo, gestos, palavras, escritos, entre outros.
Quando se fala em atos libidinosos, a consumação se dará com a prática do ato libidinoso em si.
III – O ESTUPRO E A DIVULGAÇÃO DE CENAS DE NUDEZ DA VÍTIMA
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente(costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma vinculada (somente pode ser cometido pelos meios de execução previstos no tipo penal; instantâneo(uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), não transeunte(quando praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma que não deixa vestígios).
A criminalização da importunação sexual não foi a única mudança trazida pelo SCD 2/2018. O substitutivo determina, ainda, novas causas de aumento de pena para outros crimes contra a dignidade sexual, incluídas, aí, as figuras penais denominadas “estupros coletivo e corretivo”.
Ato libidinoso é aquele que visa ao prazer sexual, com exceção da conjunção carnal, tais como a masturbação, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, o sexo oral, o sexo anal etc.
O beijo na boca, ainda que “roubado”, poderá caracterizar ato libidinoso.
Também foi transformado em crime a divulgação, por qualquer meio, de vídeo e foto de cena de sexo ou nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima, além da divulgação de cenas de estupro. A lei aumenta a pena em até dois terços se o crime for praticado por pessoa que mantém ou tenha mantido relação íntima afetiva com a vítima, como namorado, namorada, marido ou mulher. A intenção é evitar casos conhecidos como pornografia de vingança. É hipótese de crime permanente e ainda comissivo.
A inspiração para essa iniciativa veio do PLS 618/2015, onde a senadora Vanessa Grazziotin propôs o aumento da pena - em um terço - para casos de estupro com a participação de duas ou mais pessoas. Parecer elaborado pela senadora Simone Tebet (PMDB-MS), relatora da proposta no Senado, ampliou um pouco mais a abrangência da pena - para até dois terços - nos episódios de estupro coletivo.
No parecer do Senado ao PLS 618/2015, a relatora defendeu a pena de dois a cinco anos de reclusão para quem oferecer, trocar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, cena de estupro.
O substitutivo da Câmara dos Deputados promoveu ajustes nesse dispositivo, reduzindo um pouco a pena – para um a cinco anos de reclusão – se o fato não constituir crime mais grave. Por outro lado, o texto alternativo da Câmara abre a possibilidade de aumento da pena - de um a dois terços – caso essa divulgação de cena de estupro, sexo ou pornografia seja feita por alguém com relação íntima de afeto com a vítima. O texto, contudo, desconsidera a ocorrência de crime quando a situação for divulgada em publicação jornalística, científica, cultural ou acadêmica preservando a identidade da vítima, que deve, no entanto, ter mais de 18 anos e autorizar previamente a veiculação.
A nova lei traz as figuras do estupro coletivo e do estupro corretivo:
Estupro coletivo
a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;
Estupro coletivo
a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;
Estupro corretivo
b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.” (NR)
E ainda determina causas de aumento de pena nesses crimes:
“Art. 234-A. …………………………………………………..
III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.
b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.” (NR)
“Art. 234-A. …………………………………………………..
III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.
O crime de estupro consiste no fato de o agente “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art. 213, caput).
São quatro os elementos que integram o delito: (1) constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva); (2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (3) para ter conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V).
O estupro é crime comum (não exige qualidade especial do autor); bicomum (qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto passivo); material (crime que, para a sua consumação, exige resultado naturalístico); doloso (não é punível na modalidade culposa); comissivo (embora possa ser praticado por omissão imprópria); de forma livre (a lei não prevê forma específica de praticá-lo, exceto na conjunção carnal); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa); plurissubsistente (é composto por vários atos, viabilizando a tentativa); pluriofensivo (mais de um bem jurídico tutelado: a liberdade sexual e a integridade física).
O estupro é crime complexo, ou seja, ele é formado pela fusão de mais de um delito. Contudo, aquele que, mediante violência ou grave ameaça, força alguém à prática de ato sexual, pratica um único crime: o de estupro (art. 213 do CP). Nos crimes complexos, há a pluralidade de bens jurídicos tutelados, o que não ocorre nos crimes simples, que protegem um único bem (ex.: no homicídio, o bem jurídico é a vida).
Antes da Lei nº 12.015 se o criminoso, em um mesmo ato, obrigasse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso? Nesse caso, responderia pelos dois delitos, em concurso material (art. 69 do CP). Com o advento da Lei 12.015/09, o crime de atentado violento ao pudor foi absorvido pelo estupro, e os dois delitos passaram a ser um só. Portanto, agora, se, em um mesmo contexto fático, o agente força a vítima à conjunção carnal e, em seguida, submete-a a outro ato libidinoso (ou vice-versa), pratica somente um crime: o de estupro.
A lei aumenta a pena em até dois terços se o crime for praticado por pessoa que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto ou com fim de vingança. Também aumenta em até dois terços a punição para estupro coletivo (quando envolve dois ou mais agentes) e estupro corretivo, quando o ato é praticado com objetivo de "controlar o comportamento sexual ou social da vítima".
Por fim, o SCD 2/2018 prevê que as penas fixadas para o crime de estupro de vulnerável serão aplicadas independentemente do consentimento da vítima para o ato sexual ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente. O texto cria, ainda, os tipos penais de “induzimento ou instigação a crime contra a dignidade sexual” e “incitação ou apologia de crime contra a dignidade sexual”, ambos com pena de um a três anos de detenção. Admite, também, hipótese de aumento de pena nos crimes contra a dignidade sexual se a vítima engravidar (metade a dois terços); contrair doença sexualmente transmissível(crime de perigo), for idosa ou pessoa com deficiência (um a dois terços).
Veja-se o tipo penal:
Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Aumento de pena
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
Temos aí novos tipos dolosos contra a dignidade sexual, que exigem como elemento subjetivo o dolo genérico.
IV – O CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Ingo Wolfgang Sarlet (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60), dissertando sobre o tema, esclarece ser a dignidade:
“A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.
A incidência dos crimes contra a dignidade sexual não se limita à transgressão da liberdade alheia, mas se concentra na violência ou intimidação com que tais crimes sexuais são praticados contra a vontade da vítima.
Os crimes mencionados admitem a figura da tentativa.
Há exclusão de crime:
§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.”
A nova lei penal ainda determina quanto ao Código Penal causa de aumento de pena nos crimes previstos neste título:
Art. 226. ……………………………………………………..
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;
……………………………………………………………………………
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:
Estupro coletivo
a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;
Estupro corretivo
b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.”
V – A AÇÃO PENAL
A teor do artigo 225 do Código Penal, nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.
Ou seja: não há que falar em representação da vítima para ajuizamento posterior de ação penal pública condicionada. O Ministério Público, titular da ação penal, se assim entender, poderá ajuizar, a seu tempo, a ação penal.