Com o advento da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, foram estabelecidas normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME/EPP no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tanto nos campos tributário e fiscal, quanto no de acesso aos mercados externo e interno.
Dentre as diretrizes estipuladas na seção que trata das aquisições públicas (artigos 42 a 49), pretende-se lançar luz sobre as possibilidades e dificuldades encontradas na operacionalização dos benefícios previstos nos incisos I e III do artigo 48 da LC 123/06 - com a redação dada pela LC 147/14 -, quais sejam, a realização de licitações exclusivas nos itens de contratação de até R$ 80.000,00 e o estabelecimento de cota reservada de até 25% do objeto para aquisição de bens de natureza divisível.
Vale destacar, inicialmente, as alterações promovidas pela LC 147/14 no artigo 47 da LC 123/06:
REDAÇÃO ORIGINAL
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. (grifo nosso)
NOVA REDAÇÃO
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (grifo nosso)
Conforme se observa no comparativo entre a redação original e o novo texto, com a substituição do vocábulo 'poderá' por 'deverá' (caput) e a determinação para uso da legislação federal na ausência de regramento local (parágrafo único), benefícios que antes dependiam de regulamentação específica passaram a ser de aplicação imediata, impactando direta e imediatamente no dia a dia dos agentes públicos incumbidos de colocar em prática tais comandos legais.
Antes de adentrar no tema principal deste trabalho, cabe alertar que a incidência dos benefícios estatuídos no artigo 48 está diretamente condicionada à ocorrência, ou não, de uma ou mais hipóteses tratadas no artigo 49, a saber:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (grifo nosso)
Uma vez não configuradas as situações excludentes acima transcritas[1], cabe à Administração avaliar, a cada contratação, como se efetivará o cumprimento aos ditames insculpidos no artigo 48 do Estatuto das ME/EPP, notadamente aqueles de caráter compulsório, a seguir reproduzidos:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
[...]
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (grifo nosso)
Assim, considerando não apenas sua precedência em relação ao inciso III, mas principalmente a amplitude e generalidade do benefício contido no inciso I, há que se verificar, de plano, se estão presentes condições que impliquem a realização de licitação exclusiva entre micro e pequenas empresas nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00, o que constitui verdadeiro imbróglio interpretativo, já que o texto legal propicia a existência de teses diametralmente opostas quanto a sua abrangência.
A primeira - mais restritiva - sustenta que a expressão 'itens de contratação' se refere ao valor total do certame - i.e., o somatório de todos os itens ou lotes porventura contidos no edital - ao passo que a segunda - mais ampliativa - defende que o cálculo dos R$ 80 mil incide sobre cada item/lote de uma mesma licitação, possibilitando a coexistência, em um mesmo certame, de itens/lotes a serem disputados somente por ME/EPP - aqueles com valor de até R$ 80 mil - e outros por todos os interessados - aqueles com valor superior a R$ 80 mil -, o que, a nosso ver, se afigura como a opção que mais prestigia a mens legis que impôs o tratamento favorável às ME/EPP.
Neste sentido, importante ressaltar a recente flexibilização no tratamento dado ao assunto pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que inicialmente adotara postura ‘restritiva’ ao benefício, ainda que por decisão majoritária e não unânime[2]. Tal modificação[3] decorreu, dentre outros motivos, da insegurança jurídica que se instalou em virtude do posicionamento ‘ampliativo’ perfilhado pela Procuradoria Geral do Estado[4] e que passou a balizar a atuação de órgãos e entidades da Administração paulista[5].
Com efeito, entendemos que a alteração efetuada no art. 48, I pela LC 147/14 - que substituiu o termo 'contratações' por 'itens de contratação' - visou justamente ampliar as situações de aplicação da norma, já que adotar interpretação distinta obrigaria a Administração a dividir os itens/lotes de até R$ 80 mil em certames autônomos, a fim de que pudesse ser concedido o benefício da licitação exclusiva às ME/EPP, o que contraria a economia material e processual consistente na realização de um único certame contendo licitações distintas em seu corpo, separadas em itens/lotes.
Ainda sobre o tema, não obstante o texto legal explicite que o teto do valor dos itens de contratação é de R$ 80 mil, há que se ponderar se a atualização nos valores das modalidades de licitação - promovida pelo Decreto 9.412, de 18/06/18 - implicaria em majoração no limite para realização das licitações exclusivas, já que o respectivo valor - incluído na redação original da LC 123, no já distante ano de 2006 - equivalia ao valor da modalidade convite para compras e serviços comuns. Se tal raciocínio vier a prevalecer - o que nos parece de todo razoável - o teto sofreria uma atualização da ordem de 120%, passando para R$ 176 mil.
De todo modo, constatado que o valor do ‘item de contratação’ supera o limite assentado para a realização de licitação exclusiva, deverá a Administração verificar o cabimento da estipulação de cota de até 25% do objeto voltado às ME/EPP, o que se encontra vinculado à aquisição de um bem de natureza divisível[6], não se admitindo mais a contratação de serviço, originalmente prevista na redação do inciso II do artigo 48 da LC 123/06.
A este respeito, o primeiro grande entrave consiste na forma de aplicação do benefício, que pode se dar por meio da divisão de cada item em duas cotas (‘reservada’ - de até 25% - e ‘principal’ - de até 75%), ou pela escolha de alguns itens que, somados, representem até 25% do valor total estimado da contratação, ou ainda pela combinação das duas regras.
Na primeira hipótese, o desmembramento de cada item em cotas distintas ocasiona, na prática, uma multiplicação - por dois - dos itens originalmente previstos, podendo redundar, ainda, na formalização de contratos com empresas diferentes, para a entrega de produtos não necessariamente idênticos - ainda que similares - e com preços unitários diversos, o que pode virtualmente inviabilizar não apenas a logística de entrega dos bens como a própria gestão dos contratos advindos do certame.
Outro risco patente é a mesma ME/EPP sagrar-se vencedora das cotas ‘reservada’ e ‘principal’. Neste caso, a solução que se afigura mais razoável é aquela contida no Decreto federal nº 8.538/15 (art. 8º, § 3º)[7], no sentido de se estabelecer que a contratação deva ocorrer pelo menor preço, o que se justifica pela economia de escala alcançável quando uma única empresa vem a ganhar as duas cotas, totalizando 100% - e não apenas 25% ou 75% - do quantitativo licitado.
Todavia, independentemente de uma mesma licitante conquistar ou não as cotas ‘reservada’ e ‘principal’, é de se esperar que os preços unitários ofertados em cada cota se mostrem distintos, até mesmo em virtude da diferença no quantitativo colocado em disputa e da competitividade esperada em cada item/lote. A este respeito, vale mencionar que o TCU, em recente decisão[8], registrou que “não se verifica na referida Lei [123/06] a impossibilidade de que sejam distintos os preços praticados, para um mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que concorrem às cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o valor de referência definido pela administração”.
Para minorar eventual chance de insucesso de um ou mais itens/lotes, seria de todo recomendável que, na fase interna, a Administração realizasse pesquisa de preços para os itens da cota ‘reservada’ exclusivamente entre ME/EPP, proporcionando maior fidedignidade ao respectivo orçamento e contribuindo para um exame mais realista da aceitabilidade dos preços propostos na sessão pública.
Passando à segunda hipótese, há que se atentar para a necessidade de um planejamento mais aprimorado na fase interna da licitação, exigindo que se avalie o mercado de empresas fornecedoras na qualidade de ME/EPP, evitando-se que os itens licitados sejam ao final fracassados, tendo em vista as limitações - econômico-financeiras, estruturais, de logística etc – inerentes ao porte de tais empreendimentos.
Por derradeiro, a conjugação das duas regras anteriores é cabível nos casos em que o percentual de até 25% não possa ser atingido somente com a aplicação da segunda hipótese[9], devendo ser observadas, no entanto, as ressalvas e os cuidados referidos nos parágrafos anteriores.
Por fim, importante ressaltar que os pequenos negócios (MEI, ME e EPP), de acordo com dados da RAIS 2013, já respondiam por 44,8% dos empregos formais brasileiros e, ainda, por 27% do PIB brasileiro.[10]
Portanto, as alterações introduzidas pelo legislador, bem como a interpretação ditada pelas Cortes de Contas, têm permitido a operacionalização da norma, para que alcance seu objetivo último: o de privilegiar as microempresas e empresas de pequeno porte no mercado de compras e contratações públicas, sem, contudo, afastar-se dos princípios norteadores das licitações.
Notas
[1] A nosso ver, o afastamento da aplicação dos benefícios tratados no artigo 48 depende de ato motivado da Administração, sob pena de tornar 'letra morta' o tratamento diferenciado e simplificado, o qual, vale lembrar, objetiva "a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica" (caput do artigo 47). A esse respeito, confira-se o artigo “ME/EPP: Os Desafios na Aplicação da LC 147/14 - As Condicionantes do Artigo 49”, publicado no Diário Oficial do Estado em 14/05/2016 (Poder Legislativo - p. 19).
[2] Após intensos debates no exame do eTC-5509.989.15, foi proferido voto de desempate em sessão de 23/09/15 do Tribunal Pleno, prevalecendo o entendimento de que não cabe a realização de licitação exclusiva se o somatório dos valores individuais de todos os itens/lotes contidos no edital superar R$ 80 mil.
[3] Conforme decidido no eTC-9589.989.18 em sessão de 16/05/18 do Tribunal Pleno. A esse respeito, vale conferir a discussão reproduzida nas respectivas notas taquigráficas (evento 61), que podem ser acessadas mediante consulta pública no sítio https://e-processo.tce.sp.gov.br/e-tcesp/.
[4] Consubstanciada no judicioso Parecer Sub-G Cons. 151/17, disponível no sítio oficial da Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo - BEC/SP, em www.bec.sp.gov.br.
[5] Posicionamento similar já era defendido pela Advocacia Geral da União - AGU (cf. Orientação Normativa nº 47, de 25/04/14) e por parte da doutrina (a exemplo de Jessé Torres Pereira Júnior e Ivan Barbosa Rigolin), bem como previsto no Decreto nº 8.538, de 06/10/15 (regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME/EPP nas contratações de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal) e nº 56.475, de 05/10/15 (disciplina o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas - ME e às empresas de pequeno porte - EPP, no âmbito da Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo).
[6] Entende-se como ‘bens de natureza divisível’ aqueles que podem ser adquiridos separadamente, sem prejuízo do resultado ou da qualidade final do produto ou serviço.
[7] Sistemática já implementada em editais lançados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a exemplo da previsão contida no edital do Pregão Eletrônico nº 71/18 (disponível em http://www4.tce.sp.gov.br/licitacao/tce-7118), a seguir reproduzida:
5.8.1- A aceitabilidade de preços será aferida:
a) A partir dos preços de mercado vigentes apurados mediante pesquisa realizada por este Tribunal de Contas, juntada aos autos;
b) Com relação aos itens 2 e 3, se o mesmo licitante vencer a cota reservada e a cota principal do objeto, a aquisição das cotas deverá ocorrer pelo menor preço. (grifos originais)
[8] Voto proferido na sessão de 08/08/18 do Plenário. Acórdão 1819/2018. Processo nº 016.935/2017-9. Disponível em https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/pesquisa/acordao-completo.
[9] A exemplo da previsão contida no edital do Pregão Eletrônico nº 67/18 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no qual o item 'água mineral sem gás' (com valor total orçado em R$ 142.296,00) foi dividido em cotas 'principal' e 'reservada', ao passo que o item 'água mineral com gás' (com valor total orçado em R$ 14.700,00) foi destinado à participação exclusiva de ME/EPP. Disponível em https://www4.tce.sp.gov.br/licitacao/tce-6718.
[10] De acordo com o DataSebrae, disponível em http://datasebrae.com.br/perfil-dos-pequenos-negocios/#quantos.