2. Panorama legal
2.1 Direito Internacional Humanitário (DIH) e Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
A finalidade precípua do Direito Internacional Humanitário (DIH) e do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) é a proteção da vida, da saúde e da dignidade da pessoa humana, entretanto, sob óticas distintas.
O Direito Internacional Humanitário regulamenta questões não contempladas pelo ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como a condução das hostilidades, o status de combatente e de prisioneiro de guerra, a proteção do emblema da cruz vermelha e do crescente vermelho.
Em contrapartida, o Direito Internacional dos Direitos Humanos dispõe acerca de aspectos da vida em tempos de paz, que não estão regulamentados pelo DIH, como a liberdade de imprensa, o direito de reunião, de votar e fazer greve.
O DIH é um conjunto de normas internacionais, convencionais e consuetudinárias, destinadas a regulamentar problemas causados diretamente por conflitos armados internacionais e não internacionais. Ou seja, protege as pessoas e os bens afetados, ou que podem ser afetados por um conflito armado, ao mesmo tempo em que limita o direito das partes conflitantes de escolher os métodos e os meios de fazer guerra[31].
Os principais tratados de DIH aplicáveis em caso de conflito armado internacional são as quatro Convenções de Genebra e seu Protocolo Adicional I, de 1977. Em caso de conflito armado não internacional, as principais disposições aplicáveis são o artigo 3º, comum às quatro Convenções de Genebra e as disposições do Protocolo Adicional II[32].
Por sua vez, o DIDH é um conjunto de normas da mesma natureza que o DIH, mas que estipula o comportamento e os benefícios que as pessoas ou grupos de pessoas podem esperar ou exigir do Governo.
Neste contexto, os direitos humanos são aqueles inerentes a todas as pessoas, em razão de sua condição enquanto seres humanos, sendo que muitos princípios e diretrizes de índole não convencional (direito programático) integram também o conjunto de normas internacionais de direitos humanos.
As principais fontes convencionais do DIDH são os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), as Convenções relativas ao Genocídio (1948), à Discriminação Racial (1965), Discriminação contra a Mulher (1979), Tortura (1984) e os direitos das Crianças (1989). Os principais instrumentos regionais são a Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos (1950), a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (1969) e a Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos (1981)[33].
No tocante ao âmbito de aplicação dos dois ramos jurídicos, o DIH deve ser aplicado na hipótese de conflito armado: nos conflitos internacionais, deve ser acatado pelos Estados envolvidos e, nos conflitos internos, pelos grupos de oposição ao Estado. Por outro lado, o DIDH impõe obrigações aos Governos, em suas relações com os indivíduos.
Assim, a ONU entende que ainda que o DIDH seja pautado em tratados e encontrado na legislação internacional consuetudinária, pode ser aplicado também durante conflitos armados não-internacionais, de modo indireto. Isto porque, o DIDH impõe responsabilidade direta ao Estado em que ocorrem violações. Portanto, o Iraque, como Estado-parte em um tratado internacional, tem a obrigação de garantir que sejam tomadas as medidas necessárias para que as violações sejam evitadas e não repetidas, bem como para investigar os crimes cometidos prontamente, de forma eficaz e independente, responsabilizando os ofensores e garantindo que seja fornecido remédio adequado às vítimas[34].
Do mesmo modo, teoricamente, atores não-estatais – como o EIIL e grupos armados associados – ainda que não possam formalmente se tornar partes de tratados internacionais de direitos humanos, exercendo funções de governo e controle sobre território, devem respeitar os direitos humanos quando suas condutas afetarem os direitos humanos dos indivíduos sob seu controle[35].
O DIH, por seu turno, protege as pessoas que não participam ou que deixaram de participar nas hostilidades. As Convenções de Genebra, aplicáveis em caso de conflito armado internacional, garantem proteção aos feridos e enfermos das forças armadas em campanha (Convenção I), aos feridos, enfermos e naufragados das forças armadas no mar (Convenção II), aos prisioneiros de guerra (Convenção III) e aos civis (Convenção IV). Os deslocados internos, as mulheres, as crianças, os refugiados, os apátridas, os jornalistas, dentre outros, formam parte da categoria de civis (Convenção IV e Protocolo I).
Do mesmo modo, as normas aplicáveis em caso de conflito armado não internacional (Protocolo II e artigo 3º comum das Convenções de Genebra), referem-se ao tratamento devido às pessoas que não participam ou que deixaram de participar das hostilidades.
As normas de DIH relativas à condução das hostilidades protegem também as pessoas civis, devendo as partes em conflito, a todo tempo, fazer distinção entre combatentes e não combatentes, e entre objetivos militares e não militares. Nem a população civil em geral, nem os civis em particular, podem ser objeto de ataques e é proibido atacar objetivos militares, se o ataque puder causar danos desproporcionais às pessoas ou aos bens civis[36].
Assim, todas as partes envolvidas no conflito estão vinculadas às normas de DIH, incluindo regras consuetudinárias. Entre as mais importantes, estão os princípios da distinção e da proporcionalidade, além da exigência de adotar todas as precauções viáveis para evitar ou minimizar o impacto da violência sobre a população civil[37].
Violações sérias de tratados e de leis internacionais consuetudinárias podem constituir, inclusive, crimes de guerra. Outros atos, incluindo assassinatos, tortura, estupro, escravidão sexual, deslocamento forçado, quando cometidos de modo amplo, sistemático e consciente, direcionados contra qualquer população civil, podem constituir crimes contra a humanidade. Nessa esteira, crimes como homicídio e lesões corporais ou mentais de natureza grave contra integrantes de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso – como é o caso da comunidade Yezidi – cometidos com o intento claro de destruí-lo, no todo ou em parte, podem ser classificados como genocídio[38].
Neste viés, antes da investida do EIIL contra a cidade de Sinjar, em agosto de 2014, sublinha-se que diversas testemunhas reportaram em depoimentos à UNAMI, que após ouvirem rumores de que a cidade seria atacada, foram tranquilizados por outros moradores, que disseram que poderiam ficar em suas casas, pois haviam ouvido de membros do EIIL que os civis não seriam feridos de nenhum modo, assim como determinam as normas humanitárias. No entanto, ao ficarem, presenciaram a separação de mulheres e homens Yezidis, e seus subsequentes assassinatos[39].
2.2 Conflitos armados internos e internacionais
Do ponto de vista jurídico, mais especificamente segundo a classificação do Direito Internacional Humanitário, há dois tipos de conflitos armados, o internacional e o não internacional. O internacional se dá entre dois Estados, enquanto o não internacional, entre forças governamentais e grupos armados não governamentais, ou somente entre estes grupos[40].
Baseado nos tratados, o DIH também estabelece uma distinção entre os conflitos armados não internacionais, na acepção do artigo 3º, comum às Convenções de Genebra de 1949, e os que se encaixam na definição prevista pelo artigo1º, do Protocolo Adicional II.
O artigo 3º, comum às quatro Convenções de Genebra, marcou uma ruptura porque, pela primeira vez, foram abrangidas as situações de conflitos armados não internacionais. Estes tipos de conflitos variam enormemente, compreendem as guerras civis tradicionais, conflitos armados internos que se propagaram a outros Estados, ou conflitos internos nos quais intervêm terceiros Estados ou uma força multinacional junto aos governos.
O artigo 3º comum, estipula normas fundamentais que são inderrogáveis: determina o tratamento humano para todos os indivíduos em poder do inimigo sem nenhuma distinção adversa, proibindo especialmente os assassinatos, mutilações, torturas, tratamentos cruéis, humilhantes e degradantes, tomada de reféns e julgamentos parciais; determina que os feridos, enfermos e naufragados sejam recolhidos e tratados; outorga ao Comitê Internacional da Cruz Vermelha o direito de oferecer seus serviços às partes em conflito; insta as partes em conflito para pôr em vigor, mediante os chamados acordos especiais, a totalidade ou parte das Convenções de Genebra e reconhece que a aplicação dessas disposições não afetam o estatuto jurídico das partes em conflito[41].
Já o artigo 1º, do Protocolo Adicional II, preceitua que as normas do Protocolo não se aplicam às situações de tensão e de perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e outros atos análogos, que não são considerados como conflitos armados.
Nessa toada, considerando que a maioria dos conflitos armados existentes atualmente no mundo são de índole não internacional, a aplicação efetiva destes dispositivos é de suma importância. Contudo, é notório que tais diretrizes humanitárias não estão sendo observadas pelo Estado Islâmico, o que exige um posicionamento mais rígido dos órgãos regulamentadores nacionais e internacionais.
2.3 Leis nacionais e regionais do Iraque
A Constituição Federal do Iraque de 2005 garante direitos fundamentais aos cidadãos do país - mulheres e homens - incluindo igualdade perante a lei, no que se refere a sua aplicação, e igualdade de tratamento perante a lei, de acordo com o que dispõe o artigo 14, do diploma legal[42].
O artigo 19, a seu turno, preceitua que os cidadãos devem ser tratados com justiça no âmbito de procedimentos judiciais, seguido pelo dispositivo número 20, que assegura a participação em assuntos de interesse público. É igualmente garantido constitucionalmente o direito ao trabalho disposto no artigo 22, e a preservação da família, a proteção da maternidade, da infância e da terceira idade, além da proibição do trabalho infantil e da violência na família, de acordo com o artigo 29[43].
A Magna Carta do Iraque, também garante a todos os iraquianos, “especialmente mulheres e crianças”, “segurança social e de saúde”, conceituados pela própria Constituição como “requisitos básicos para viver uma vida livre e decente”. Outrossim, é assegurado o direito à renda e à habitação, pelo artigo 30, bem como à assistência médica (artigo 31), a cuidados para pessoas com deficiência (artigo 32) e à educação (artigo 34)[44].
No tocante ao projeto de legislação iraquiano específico à Proteção da Família, a aplicação dos compromissos assumidos pelo país perante a comunidade internacional, por meio de tratados não foi considerada satisfatória pela UNAMI, e ainda está pendente de aprovação pelo Conselho Representativo do Iraque, única câmara legislativa do país. Do mesmo modo, o projeto de lei sobre abrigamento de vítimas de violência doméstica, ainda está sendo revisado[45].
Um problema ainda existente, que merece destaque, são as disposições constantes do Código Penal nº 111, de 1969, do Iraque, o qual permite que a “honra” seja utilizada como fundamento legal em casos de crimes contra a mulher e membros da família, ocasionando a morte de centenas de mulheres todos os anos[46].
Ademais, ainda que o Código de Processo Penal Iraquiano nº 23, de 1971, preveja a instauração de processos criminais como um direito pessoal da vítima, incluindo casos de estupro (artigo 3º), em contrapartida, o Código Penal permite que estupradores casem com suas respectivas vítimas, a fim de extinguir a persecução criminal[47], o que além de não as proteger, as expõe a ofensas diárias, validadas pelo Estado, e aniquila as chances de uma mulher ofendida sexualmente se defender e buscar justiça, ainda mais quando é integrante de uma sociedade ultraconservadora, como é o caso do Iraque, em que muitas vezes as mulheres sequer estão dispostas a dar início a tais procedimentos, por medo de serem ainda mais discriminadas pela própria sociedade.
Nesse sentido, o Governo Federal do Iraque e o Governo Regional do Curdistão, assumiram junto à Organização das Nações Unidas (ONU), compromissos focados na violência sexual relacionada a conflitos, por meio da assinatura do denominado “Joint Communiqué on Prevention and Response to Conflict-Related Sexual Violence” (Comunicado Conjunto sobre Prevenção e Resposta à Violência Sexual Relacionada a Conflitos). Para tanto, comprometeram-se a convocar autoridades nacionais relevantes, incluindo instituições de segurança, serviços sociais e autoridades médicas e judiciais[48].
O Joint Communiqué tem como prioridade a estruturação colaborativa de seis áreas: 1) apoiar a reforma legislativa e política para fortalecer a proteção de crimes sexuais e sua repressão, e para facilitar a documentação, retorno e reintegração de deslocados internos (ou “IDP”, em inglês, sigla para “Internally Displaced Person”), pessoas forçadas a deixarem sua cidade natal em razão de conflitos, mas que permanecem vivendo nos limites da fronteira de seu país nativo; 2) garantir a responsabilização de perpetrantes de violência sexual; 3) assegurar a prestação de serviços, meios de subsistência e reparações para sobreviventes e crianças frutos de estupro; 4) envolver líderes tribais e religiosos e a sociedade civil, bem como mulheres defensoras dos direitos humanos, na prevenção de crimes sexuais e facilitar o retorno e a reintegração de sobreviventes; 5) assegurar que as diretrizes relativas à violência sexual sejam adequadamente refletidas no trabalho da Comissão Iraquiana Contra o Terrorismo, incluindo o reforço do papel das mulheres nos esforços de luta contra o terrorismo; e 6) aumentar a conscientização e aprofundar o conhecimento sobre a Violência Sexual Relacionada a Conflitos, inclusive por meio do envolvimento com a mídia, através campanhas de conscientização pública.
No Comunicado Conjunto, o Governo do Iraque também solicitou a assistência da Equipe de Peritos das Nações Unidas sobre o Estado de Direito e Violência Sexual Relacionada a Conflitos, para fornecer apoio na investigação e persecução de crimes sexuais[49].
Sobreleva-se ainda, que os compromissos assumidos têm o suporte do Primeiro Ministro do Iraque, al-Abadi, e do Primeiro Ministro Barzani, do Governo do Curdistão, que estão localizados estrategicamente no Conselho de Ministros e no Alto Conselho de Assuntos para Mulheres, em Bagdá (capital do Iraque) e em Erbil (capital da Região do Curdistão), respectivamente.
A ONU, através da UNAMI, também designou um Conselheiro Sênior para Proteção das Mulheres, com fundos disponibilizados pela rede intradepartamental de Ação Contra a Violência Sexual, da Organização, para dar apoio aos esforços empreendidos pelo governo iraquiano.
Outrossim, foram realizados dois workshops em Julho de 2017 pela UNAMI e pelo Escritório do Representante Especial do Secretário-Geral para Violência Sexual Relacionada a Conflitos, em Bagdá e em Erbil, para discutir a efetiva implementação das diretrizes estabelecidas no Joint Communiqué, com autoridades nacionais[50].
2.4 Leis do Governo Regional do Curdistão
Precipuamente, cumpre esclarecer que a denominada Região Iraquiana do Curdistão, é uma região autônoma localizada ao norte do Iraque, terra nativa dos povos curdos.
A região é definida pela própria Constituição do Iraque como uma “entidade federal” do país, oriunda de intensa disputa entre o Governo Iraquiano, sob comando de Saddam Hussein[51], e a Oposição Curda, que perdurou durante anos, e foi dirimida em 1970, quando ambas as partes assinaram um Acordo de Autonomia[52].
Na Região do Curdistão do Iraque, uma série de leis e emendas à legislação iraquiana destinadas a fortalecer as disposições regionais relacionadas aos direitos humanos, foram recentemente propostas ou entraram em vigor.
Dentre diversas novidades, está a Lei nº 5, de 2015, destinada à Proteção aos Direitos dos integrantes da Região do Curdistão - cujo povo já foi vítima de genocídio - a qual aborda os direitos das minorias étnicas e religiosas; a primeira estruturação do projeto de lei sobre o combate ao tráfico de pessoas na região; e a revogação do artigo 409 do Código Penal, que minimizava as penas de assassinatos praticados por parentes do sexo masculino, com base na “honra”[53].
Não obstante, Governo Regional Curdistão estabeleceu um número de entidades que têm competência para promover o respeito e a proteção aos direitos das mulheres e responder às necessidades daquelas que sofreram abusos por parte do EIIL, dentre elas, o estabelecimento do Alto Comitê de Identificação de Crimes de Genocídio contra Residentes da Área do Curdistão, encarregado de receber reclamações de vítimas, investigar os casos, manter uma base de dado e fornecer apoio psicossocial às vítimas.
Ademais, foram implementados mecanismos dentro do Ministério da Saúde, do Ministério do Interior, do Ministério do Trabalho e Assistência Social, do Ministério de Assuntos Religiosos, em particular seu Escritório para Assuntos Administrativos dos Yezidis[54].
Essas leis e propostas de emendas fazem parte de uma série de esforços conjuntos, empreendidos nos últimos anos para promover e fortalecer o Estado de Direito na região do Curdistão, especificamente relacionados à proteção de mulheres e crianças, contra todas as formas de violência.
Ocorre que, apesar deste grande avanço, as leis geralmente não são possuem mecanismos de implementação, e as condições econômicas da região restringiram drasticamente a disponibilidade de recursos para tanto.
2.5 Lei Internacional
O Iraque é parte em oito, dos nove principais instrumentos de direitos humanos internacionais: ICCPR - International Convenant on Civil and Political Rights (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), desde 1971; CEDAW - Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres), desde 1986; CRC - Convention on the Rights of the Child (Convenção sobre os Direitos da Criança), desde 1994, e de seu Protocolo Opcional sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, desde 2008; ICPPED - The International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado), desde 2010; e CAT - Convention against Torture (Convenção contra a Tortura), desde 2011[55].
Além disso, é de suma importância o fato de que o Iraque é um dos membros fundadores da Organização das Nações Unidas, signatário da UNC - United Nations Charter (Carta das Nações Unidas), tratado que a estabeleceu, que é considerado o documento mais importante da Organização, de acordo com seu artigo 103, que dispõe que em caso de conflito entre as obrigações dos membros da ONU em virtude da Carta, e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da Carta[56].
Neste viés ainda, sobreleva-se que o Iraque votou a favor da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948 e, em 1959, aderiu à Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio[57].
Em sentido oposto, o Iraque não é signatário do Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional e, portanto, os crimes capitulados no Estatuto não foram positivados na legislação doméstica. Ademais, o Iraque não aceitou a competência do Tribunal Penal Internacional para atuar na conjuntura hodierna do país, hipótese prevista no Item “3”, do artigo 12.
Desse modo, considerando que o conflito armado existente no Iraque atualmente é de índole não internacional, além de não estarem sendo observadas as disposições do Direito Internacional Humanitário aplicáveis neste âmbito, principalmente o artigo 3, comum às Convenções de Genebra, as obrigações assumidas internacionalmente tampouco estão sendo cumpridas, culminando em uma inércia em relação à contenção de ataques a civis, ao princípio da proporcionalidade e à obrigação de adotar todas as precauções possíveis para proteger a população civil dos efeitos dos ataques.