1. INTRODUÇÃO
A Lei 13.718/18 cria o crime de “Importunação Sexual” e também o crime de “Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia”.
Promove ainda importantes mudanças nas regras gerais dos crimes contra a dignidade sexual. Altera a ação penal dos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI, do Código Penal, afastando a regra da ação penal pública condicionada e adotando em geral a ação penal pública incondicionada, ainda que a vítima seja maior e capaz. Finalmente altera e acrescenta novas causas de aumento de pena para os crimes contra a dignidade sexual e, especialmente, para os crimes de estupro e estupro de vulnerável.
Em arremate, revoga expressamente o artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, ou seja, a Contravenção Penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor”.
No seguimento, proceder-se-á aos primeiros comentários acerca dessas inovações legislativas.
2. DO CRIME DE “IMPORTUNAÇÃO SEXUAL”
Não é nenhuma novidade a prática de certos indivíduos, tendo em mira especialmente mulheres e em ambiente de transporte público, que se aproximam e tocam, friccionam seu corpo ou até mesmo, como em caso de grande repercussão midiática, ejaculam nas vítimas.
Foi exatamente o caso do chamado “Ejaculador do Ônibus” que gerou maior burburinho social e jurídico. O indivíduo costumava adentrar em transportes coletivos e praticar masturbação até ejacular no rosto de mulheres que estavam sentadas no ônibus e distraídas. Ele foi preso várias vezes, mas sua conduta acabou sendo desclassificada para a mera contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP). Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo e punida com pena isolada de multa, impossível se tornou seu encarceramento, o que gerou grande revolta social com a divulgação midiática.
Na ocasião foram aventadas várias possibilidades de tipificação penal para afastar a insuficiência protetiva da simples contravenção. Houve lavratura de prisão em flagrante do autor por prática de “Estupro” (artigo 213, CP), a qual acabou relaxada com a desclassificação sobredita. Defendeu-se a hipótese de configuração de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), considerando que as vítimas eram pegas sem chance de reação. Também se levantou a possível configuração do crime de “Ato Obsceno” (artigo 233, CP), o qual também padeceria, embora em menor grau, da insuficiência protetiva, eis que infração de menor potencial com pena privativa de liberdade mínima e possibilidade de alternativa de aplicação somente de multa. Até mesmo o crime de “Injúria Real” foi apresentado como solução (artigo 140, § 2º., CP).
Nenhuma dessas alternativas se afigurou perfeitamente adequável à espécie. O crime de estupro não se configuraria pela ausência de violência real ou grave ameaça. O crime de estupro de vulnerável também não serviria porque, em verdade, as vítimas do ejaculador não eram pessoas realmente incapazes de ofertar resistência, conforme exige o tipo penal. Como visto, o ato obsceno seria uma falsa solução, pois a conduta permaneceria carecendo de uma reação penal à altura. Finalmente, a proposta da injúria real seria totalmente inviável, até mesmo por falta do elemento subjetivo específico, dentre outras inadequações. 1
Entendeu-se que a única tipificação adequada formal e materialmente, segundo compreensão deste subscritor, seria a do crime de “Violação Sexual Mediante Fraude”, previsto no artigo 215, CP. Esse crime prevê pena reclusiva de 2 a 6 anos e seria adequável à espécie quanto à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal por meio que “impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Ora, a ejaculação é, obviamente, um ato libidinoso e o recurso de a fazer de inopino, retirando da vítima qualquer possibilidade de reação, seria o suficiente para o enquadramento típico. 2 Entretanto, a celeuma não se resolveu neste sentido, embora tenha havido prisões em casos similares por meio dessa tipificação. Acabou prevalecendo a polêmica e a alegação de que a “Violação sexual mediante fraude” somente se poderia configurar ou pela fraude propriamente dita ou por “algum outro meio fraudulento” (sic), o que, a nosso ver, é uma tautologia absurda e não o exercício, como se defendeu, de aplicação correta da chamada “interpretação analógica”. Ora, fraude ou meio fraudulento são maneiras diferentes de expressar exatamente a mesma coisa, jamais uma interpretação analógica que promove a abertura do tipo penal para situações similares, embora diversas. E nem sequer a alusão ao crime de “Estelionato” (artigo 171, CP), porque a “Violação Sexual Mediante Fraude” tem o epíteto doutrinário de “Estelionato Sexual”, é suficiente para livrar essa “interpretação” de sua absurdidade. Isso porque no estelionato o legislador descreve dois meios fraudulentos (“artifício” e “ardil”) e então, aí sim, abre a redação para “qualquer outro meio fraudulento”. Ali são mencionados exemplos de “fraude” ou sua expressão sinônima (“meio fraudulento”), que são o artifício e o ardil. Depois vem a fórmula genérica de “qualquer outro meio fraudulento” ou “fraude”. Já no artigo 215, CP, o legislador já usa a expressão genérica “fraude”, sinônima de “meio fraudulento” e, por isso mesmo, não comete a tautologia de usar a expressão “ou qualquer outro meio fraudulento” na abertura para a interpretação analógica. Ali se refere a “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”, meios esses não fraudulentos, mas que se assemelhem à fraude no que tange à ausência de possibilidade de discernimento e escolha. Isso é de obviedade solar e jamais haveria razão para a celeuma que se erigiu em torno da suposta questão. De qualquer forma, foi a polêmica obtusa o que prevaleceu, de maneira que a conduta dos ejaculadores e outros abusadores similares seguiu como tipificável mais perfeitamente na franzina contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP).
Esse estrabismo interpretativo que impediu o uso de um tipo penal já disponível conduziu a discussões no legislativo para uma nova tipificação dessa espécie de conduta, sem deixar margem para dúvidas criadas por “juristas” como aqueles descritos por Erasmo de Roterdam:
“Pretendem os advogados levar a palma sobre todos os eruditos e fazem um grande conceito da sua arte. Ora, para vos ser franco, a sua profissão é, em última análise, um verdadeiro trabalho de Sísifo. Com efeito, eles fazem uma porção de leis que não chegam a conclusão alguma. Que são o digesto, as pandectas, o código? Um amontoado de comentários, de glosas, de citações. Com toda essa mixórdia, fazem crer ao vulgo que, de todas as ciências, a sua é a que requer o mais sublime e laborioso engenho. E, como sempre se acha mais belo o que é mais difícil, resulta que os tolos têm em alto conceito essa ciência”. 3
Foi, portanto, da profunda falta de capacidade interpretativa que assola nosso país, com indivíduos portadores de títulos acadêmicos, ocupantes de altos cargos e até reconhecidos como supostos “intelectuais”, mas que, na verdade, são incapazes sequer de ler e compreender um texto de duas linhas, tudo isso fruto da nossa chamada “Pátria Educadora” e das modernas metodologias de ensino, 4 que emergiu do Congresso Nacional o novo crime de “Importunação sexual” (artigo 215 – A, CP), criado pela Lei 13.718/18.
A conduta descrita é a seguinte:
“Art. 215. – A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
A pena prevista é de “reclusão, de 1 a 5 anos, se o ato não constitui crime mais grave”.
Logo se percebe que a não utilização do tipo penal já existente e à disposição dos “operadores do direito” levou à criação de um crime com pena mais baixa, pois que a “Violação Sexual Mediante Fraude” tem pena prevista de “reclusão de 2 a 6 anos”. Ou seja, as vítimas (com destaque para as mulheres) serão molestadas e os molestadores, devido a uma interpretação distorcida e equivocada do ordenamento, serão punidos com o novo crime, que absolutamente não precisaria existir, com pena mais branda do que a que efetivamente poderia perfeitamente ser aplicada, não fosse a deficiência (com raras exceções) de nossa chamada “elite intelectual” (pois foram sempre pessoas de formação universitária que expressaram suas “abalizadas opiniões”). O grande e verdadeiro entrave em nosso país não é econômico nem social, mas educacional e cultural. Sem a solução dessa situação, estaremos sempre presos num lamaçal no qual quanto mais nos mexemos, mais afundamos. A mudança é urgente e será lenta. Se não iniciar de imediato por uma alteração estrutural, metodológica e de referencial teórico, a frase profética de Nelson Rodrigues se cumprirá:
“Os idiotas vão tomar conta do mundo; não pela capacidade, mas pela quantidade. Eles são muitos”. 5
Como observaram, com argúcia e erudição, Ruchester Marreiros Barbosa e Illyana Magalhães, a Lei 13.718/18 é mais uma manifestação do chamado “Direito Penal Simbólico”, especialmente no que se refere ao tratamento dado à “Importunação Sexual”. O legislador se preocupou em prever uma pena máxima privativa de liberdade maior que quatro anos, com vistas ao disposto no artigo 322, CPP, impedindo, destarte, a liberdade provisória com fiança pelo Delegado de Polícia, o que conferiria uma sensação falsa de punição célere e praticamente imediata dos infratores, quando, na verdade, logo na audiência de custódia, poderão perfeitamente ser liberados com ou mesmo sem fiança pelo Juiz. 6
Seja como for, “legem habemus” e, assim sendo, é preciso interpretá-la e aplica-la devidamente.
A conduta incriminada é a da prática “contra” alguém de ato libidinoso. Bitencourt critica a redação e afirma que o projeto original previa a prática “na presença de” alguém de ato libidinoso. Para o autor essa alteração teria sido realizada de forma inconstitucional, eis que o texto levado à sanção presencial era conforme a segunda redação acima exposta. Alega o autor sob comento que a alteração restringe o alcance do tipo penal, tornando atípicas condutas que não forem perpetradas “contra” alguém, mas apenas na sua “presença”. 7 Entretanto, não há, ao menos até o momento da elaboração deste texto, manifestação jurisprudencial sobre a inconstitucionalidade apontada. Ademais, entende-se que a alteração não tornará absolutamente atípica a conduta daquele que praticar atos libidinosos na “presença” de alguém sem o seu consentimento. Em primeiro lugar, há previsão para atos de exibicionismo, por exemplo, quando realizados em lugar público ou aberto ou exposto ao público. Trata-se do crime de “Ato Obsceno”, previsto no artigo 233, CP, cuja pena é menor proporcionalmente, eis que não haverá invasão do espaço corporal da vítima. Aliás, se a redação do artigo 215 – A fosse com o uso da expressão “na presença” e não “contra”, tornar-se-ia praticamente inviável a distinção entre os crimes de “Ato Obsceno” e de “Importunação Sexual”. Certamente grande debate iria se abrir, com tendência à conclusão de que o crime do artigo 233, CP teria sido revogado tacitamente. Fica realmente uma lacuna se tais atos forem praticados em local reservado, mas é fato que a maior parte dos atos de exibicionismo são realizados em locais públicos ou ao menos de acesso público. No caso de menores de 14 anos, sem necessidade de que o ato se dê em espaço público, há a previsão do crime de “Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”, conforme a letra do artigo 218 – A, CP.
A redação que prevê a prática de ato libidinoso “contra alguém” se coaduna perfeitamente com a exigência que a segue, qual seja, a de que tal ato libidinoso tenha sido realizado “sem a anuência” da vítima. 8 Aqui se verifica mais um caso em que o dissenso ou consentimento da vítima é elemento essencial para a tipificação ou o afastamento da tipicidade da conduta. Se a vítima consente na prática do ato libidinoso não há crime, o que é totalmente compreensível. Ora, o bem jurídico tutelado no seio da dignidade sexual é a liberdade sexual. Se a pessoa quer e consente que outrem pratique ato libidinoso, não se pode, inclusive, alegar que tal ato foi praticado “contra” a vítima, mas “com” ela, satisfazendo seu livre consentimento. Obviamente que este consentimento haverá de ser válido (não o poderá ser assim considerado aquele ofertado por vulnerável, nem obtido mediante violência, grave ameaça ou fraude), sob pena de configuração do crime de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), “Estupro” (artigo 213, CP) ou “Violação Sexual Mediante Fraude” (artigo 215, CP), tudo a depender da espécie de ato libidinoso praticado contra a vítima e da forma como tal suposto “consentimento” inválido foi obtido.
Não há como concordar com Lopes Júnior, Morais da Rosa, Brambilla e Gehlen, segundo os quais, com o advento do artigo 215 – A, CP, somente se caracterizaria o estupro ou o estupro de vulnerável para atos libidinosos invasivos, tais como sexo oral, sexo vaginal ou sexo anal, passando outros abusos a serem tipificados no novo dispositivo. Ao ver deste autor, o que distingue os crimes enfocados não é a natureza do ato libidinoso, mas sim a presença ou não de violência ou grave ameaça. Assim sendo, não importa se o que o agente consegue é um beijo lascivo apenas ou uma carícia nas partes íntimas com as mãos ou mesmo uma ejaculação sem tocar na vítima. A questão estará em “como” ele conseguiu praticar esses atos libidinosos contra a vítima, quais foram os meios? Se esses meios foram a violência ou a grave ameaça ou se a vítima é vulnerável e em razão disso ele obteve seu sucesso na empreitada, os crimes continuam sendo normalmente os de estupro ou de estupro de vulnerável. Não há desproporção ou “hipocrisia” (sic) como alegam os autores sobreditos, mas tão somente a aplicação adequada da legislação e o respeito e proteção à liberdade sexual e à dignidade das pessoas (homens e mulheres) que não podem ser “constrangidas” a atos sexuais, recebendo o infrator uma resposta penal branda, como se isso não fosse algo de suma gravidade. Há uma enorme diferença entre o ato de inopino e o emprego de constrangimento violento ou ameaçador ou mesmo o abuso da vulnerabilidade alheia. 9
Tanto é fato que Sannini Neto apresenta precedente do STJ (STJ, 6ª. Turma, Resp 1611910/MT, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 27.10.2016), destacando ser o estupro “ato de violência (e não de sexo)”, marcado pelo intuito de “subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente”. Dessa forma, conclui o autor que “no cenário jurídico atual”, o chamado
“’beijo roubado’, que envolve violência ou grave ameaça, caracteriza, sim, o crime de estupro, contudo, em se tratando de ‘beijo furtado’, vale dizer, sem violência ou grave ameaça à vítima, a conduta se adequaria ao novo tipo penal do artigo 215 – A (importunação sexual)”. 10
Entretanto, sendo o consentimento válido, há que aplicar o brocardo latino, segundo o qual “volenti et consentienti non fit injuria” (“Ao que quer e consente não se faz injustiça”). Dessa forma o consentimento do ofendido ou do titular do direito, que dele pode dispor validamente (como acontece com as pessoas maiores, livres e capazes com relação a atos sexuais de toda espécie), enseja o afastamento da tipicidade ou, como dizem alguns, consiste em um “elemento negativo do crime ou do fato”. No caso concreto ocorre que o dissenso do ofendido é “um elemento do fato constitutivo do crime, ou melhor um elemento cuja ausência torna impossível a configuração concreta de um fato típico e, como tal, relevante para o direito penal”. 11 Trata-se da mesma situação encontrável em crimes como a “Violação de Domicílio” (artigo 150, CP) ou mesmo do “Estupro” (artigo 213, CP). A entrada ou permanência em casa alheia com a anuência do morador não é crime, pois o tipo penal exige que a ação se dê contra a vontade expressa ou tácita deste. Também a prática de atos libidinosos ou conjunção carnal de forma consensual entre adultos conscientes, sem qualquer ato de constrangimento, não configura crime.
O crime em estudo é comum, de forma que qualquer pessoa pode cometê-lo. Também qualquer pessoa pode ser vítima. A maior incidência fática de mulheres como sujeito passivo dessa conduta não implica no fato de que um homem não possa ser vítima também de importunação sexual. Da mesma forma, a maior incidência estatística de violadores homens não significa que uma mulher também não possa ser sujeito ativo do ilícito. Obviamente essa importunação pode ser de natureza heterossexual ou homossexual. Todos, indistintamente, são dotados de dignidade e liberdade sexual.
A “Importunação Sexual” é crime doloso, não havendo previsão de conduta culposa. Assim, se um indivíduo, por acidente, se desequilibra no metrô e acaba esbarrando numa mulher em uma situação que poderia ensejar a violação, não há crime, pois inexistiu dolo por parte do agente. Ademais, o dolo previsto no tipo penal é “específico”. O agente deve praticar o ato libidinoso com a finalidade especial de “satisfazer a própria lascívia ou de terceiro”. Embora na maior parte dos casos certamente esse “dolo específico” deva estar presente, não se considera que o legislador tenha adotado o melhor caminho. Entende-se que deveria ter agido como o fez em outros crimes contra a dignidade sexual, para os quais o desejo de satisfazer a lascívia não é elemento do tipo. No “Estupro” (artigo 213, CP), por exemplo, isso não é exigido, de modo que se alguém estupra uma vítima, sem qualquer intuito sensual, mas apenas para fins de humilhação ou vingança, isso em nada afeta a configuração do grave ilícito, o que é, no entendimento deste autor, impecável. No caso da “Importunação Sexual” se, por exemplo, um sujeito se aproximar de uma mulher num ônibus, esfregando suas partes pudendas em seu corpo porque não gosta dela e de seu marido, com o objetivo tão somente de submetê-la a uma situação vexatória, o crime do artigo 215 – A, CP não restaria tipificado por falta de elemento subjetivo específico, o que é uma lacuna indesejável. Essa lacuna se torna ainda mais grave porque a contravenção de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP) foi expressamente revogada, não podendo servir como uma espécie de infração penal subsidiária. Restaria tão somente a também contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade (artigo 65, LCP), com a irrisória pena de “prisão simples de 15 dias a dois meses ou multa”. 12 Gilaberte Freitas também chama a atenção para a necessidade do dolo específico, afirmando, com correção, que “falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir”. Sugere uma solução diversa da acima exposta para o ato acintoso público que vise humilhação. Para o autor, se “o agente (...), num rompante, levanta a saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica injúria real (artigo 140, § 2º., CP)”. 13 A sugestão do autor em destaque parece realmente defensável e certamente haverá divisão quanto a tal solução ou a contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade. A tendência deste subscritor é reconhecer, com Gilaberte, a configuração do crime de Injúria Real em havendo ao menos algum ato de violência ou vias de fato contra a vítima, caso contrário, somente restará mesmo a contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade. Isso porque a Injúria real exige que a conduta seja informada por violência ou vias de fato de natureza aviltante.
Sobre o tema também se manifestam Moraes e Evangelista Júnior, concluindo pela Perturbação da Tranquilidade em casos de incômodo sem violência ou grave ameaça e sem o dolo específico de satisfação da lascívia, bem como, porventura, sem sequer configurar a conduta um ato propriamente libidinoso:
“De outra banda, atos intermediários, como o registro sorrateiro de fotos e vídeos de partes íntimas do corpo sob as vestes das vítimas, prática não incomum em espaços públicos, poderão configurar a contravenção de perturbação da tranquilidade do artigo 65 do Decreto – Lei 3.688/41, numa migração do enquadramento jurídico diante da supressão da importunação ofensiva ao pudor e da incompatibilidade ou desproporção da recém – chegada importunação sexual”. 14
O ilícito penal em estudo é material, sendo possível a tentativa, desde que o ato libidinoso não se consume por motivos alheios à vontade do agente. Digamos que um indivíduo, que está se masturbando ao lado da vítima que dorme num banco de ônibus, prestes a ejacular, é detido por populares e não consegue seu intento. Sanches Cunha, porém, embora reconhecendo a possibilidade de tentativa, a considera “improvável” porque “se o agente inicia a execução de qualquer ato libidinoso, há que reconhecer a consumação”, sendo que antes disso somente há “atos preparatórios” impuníveis. 15
Observe-se que o crime previsto no artigo 215 – A, CP não é informado pela violência ou grave ameaça. Se isso ocorrer, estar-se-á diante de infrações penais mais graves, tais como o “Estupro” (artigo 213, CP) ou “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), a depender das condições da vítima. 16 Também nele não poderá haver fraude, pois então prevalecerá o crime de “Violação Sexual Mediante Fraude” (artigo 215, CP). Outrossim, a vítima do abuso sexual não poderá ser vulnerável, pois então a prática do ato libidinoso contra ela ou com ela, configurará “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A), ainda que sem violência ou grave ameaça ou mesmo com seu consentimento. A subsidiariedade do crime de “Importunação Sexual”, aliás, é expressa, pois em seu preceito secundário consta que somente é aplicável “se o ato não constitui crime mais grave”.
Conforme já visto de passagem, também se distingue do “Ato Obsceno” (artigo 233, CP), pois que o ato libidinoso deve ser perpetrado “contra” a vítima e não somente em sua presença. O sujeito que pratica algum ato sensual em público, mas não voltado a vítima determinada incide no crime de “Ato Obsceno” e não no de “Importunação Sexual”. Por exemplo, se um sujeito se masturba e ejacula no pescoço de uma vítima num ônibus, esta é determinada e então há infração ao artigo 215 – A, CP. Mas, se um indivíduo, numa praça ou mesmo num coletivo está se masturbando em público sem dirigir seus atos a qualquer pessoa determinada, há apenas o crime de “Ato Obsceno”. Também, como já visto, a prática, com intenção de satisfação de lascívia, de atos libidinosos na presença de menores de 14 anos, configura o crime previsto no artigo 218 – A, CP.
Note-se ainda que o crime de “Importunação Sexual” não se restringe a atos praticados em locais públicos ou transportes coletivos. Os exemplos são dados nessas circunstâncias porque é o mais faticamente comum de ocorrer. Não obstante, o tipo penal não menciona em parte alguma que a conduta deva ser praticada em qualquer local específico, público ou privado. Dessa forma, se um colega de trabalho, estando sozinho num escritório com uma colega, vem por suas costas, quando ela está concentrada no trabalho, e ejacula nela, obviamente sem o seu consentimento, incide normalmente no artigo 215 – A, CP. Ainda que seja um superior hierárquico ou pessoa com ascendência em relação de trabalho, prevalecerá o artigo 215 – A, CP em relação ao crime de “Assédio Sexual” (artigo 216 – A, CP), eis que a pena prevista para o primeiro é maior, não sendo de se aplicar a subsidiariedade. Além disso, o crime do artigo 216 – A, CP é meramente formal, de modo que quando há efetiva prática do ato libidinoso contra o subordinado (a) sem o uso do constrangimento relativo à subordinação, não há falar em assédio. O constrangimento no assédio sexual é somente aquele referente à relação de subordinação, não podendo ser marcado por violência ou grave ameaça, o que também afasta o assédio, desta feita para configuração do crime de estupro consumado ou mesmo tentado.
Fato é que a casuística desses atos violadores é muito vasta. Outro caso recente gerou impacto na mídia. Uma mulher fazia uso de transporte público quando percebeu que alguém não identificado (a) havia jogado uma camisa de Vênus com conteúdo que aparentava ser sêmen dentro de sua bolsa. Tal fato se deu poucos dias depois da promulgação da Lei 13.718/18. Tirante as circunstâncias inusitadas de que a sedizente vítima não teria sequer visto o (a) suspeito (a), bem como que estaria na Capital de São Paulo, em transporte público, com a bolsa aberta e desvigiada, o que não é nada comum, gerando dúvidas quanto à realidade do narrado, a ser devidamente apurado na respectiva investigação criminal, especialmente pela análise de imagens da Companhia de Transporte Público de São Paulo (CPTM). Não há como negar que a situação sugere, ao menos em tese, a prática prevista no novo artigo 215 – A, CP. Segundo as notícias, a Autoridade Policial que atendeu por primeiro à ocorrência, nessa fase de aplicação inicial da Lei 13.718/18, teve dúvidas quanto à tipificação mais exata da conduta, elaborando uma ocorrência genérica (“Outros - não Criminal”). Essa dúvida é totalmente compreensível, mesmo porque, embora bastante ampla, a expressão ato libidinoso, até pela sua própria amplitude, não é jamais algo unívoco. É duvidoso se o ato de jogar uma camisa de Vênus usada numa bolsa de outrem constitui realmente ou não um ato de libidinagem. Mais que isso, é ainda mais duvidoso se quem o faz pratica a conduta com a finalidade precípua de “satisfazer a própria lascívia ou de terceiro”, conforme exige, a nosso ver equivocadamente, o tipo penal. Tal atitude pode perfeitamente ser interpretada como conduta de puro acinte ou provocação e não algo realizado com intento de satisfação lascívia. Em uma das matérias divulgadas, uma advogada, segundo consta pertencente à “Rede Feminina de Juristas”, Marina Ganzarolli, apresentou a tese de que estaria configurada a “Importunação Sexual” (artigo 215 – A, CP), o que é perfeitamente defensável, embora não indiscutível, principalmente na atual situação de cognição incipiente da novel legislação. Ademais, a própria advogada reconhece na matéria a situação de dúvida e sugere que a Autoridade Policial poderia também ter tipificado o ocorrido como contravenção penal. Ora, a situação é tão delicada e as dúvidas quanto à legislação recente são tantas, que a advogada se equivoca de forma absoluta ao afirmar que o Delegado poderia ter tipificado a conduta diversamente. Em suas palavras, conforme publicação jornalística: "Há, no mínimo, uma contravenção penal, que tem penas mais brandas que o crime. Citaria constrangimento e importunação ofensiva ao pudor com cunho libidinoso” (grifo nosso). 17 Ora, em primeiro plano, não existe qualquer infração penal, crime ou contravenção com o “nomen juris” “constrangimento ofensivo ao pudor com cunho libidinoso”. Não existe e nunca existiu. Já quanto à contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP), a que, ao que parece, a advogada pretende fazer menção, esqueceu-se ela de que a própria Lei 13.718/18 acabou de revogar esse dispositivo, o qual, portanto, não tem vigência e é inaplicável em nosso país. Na verdade, como já dito alhures, eventual contravenção subsidiariamente aplicável seria atualmente a de “Perturbação da Tranquilidade”, conforme dicção do artigo 65, LCP. Não se pretende, de forma alguma, crucificar a causídica devido a seu equívoco. Isso é natural, tendo em vista a recenticidade da alteração legislativa e a dificuldade interpretativa que às vezes surge e surgirá quanto ao conceito de ato libidinoso e, especialmente, à apuração e constatação do elemento subjetivo específico da finalidade de satisfação da própria lascívia ou de outrem. Na opinião deste autor, ao menos em tese e a princípio seria de se tipificar a conduta no novel artigo 215 – A, CP, merecendo aprofundamentos posteriores durante a investigação, não somente quanto à realidade fática do narrado pela sedizente vítima, quanto também à natureza libidinosa da prática e ao dolo específico do agente em satisfazer à lascívia própria ou de outrem. Induvidoso é o fato de que o caso é bastante inusitado e incerto em termos de capitulação criminal.
Vale salientar que o crime de “Importunação Sexual” não é de menor potencial, mas admite a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95, eis que sua pena mínima não ultrapassa um ano.