Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.Constitucionalmente a saúde é um direito de todos e dever do Estado, assim dispõe os termos do Art. 196 da CF. No entanto, não distante das demais promoções de políticas sociais públicas que estão muito aquém da realidade e necessidade da população, a saúde de baixa qualidade prestada pelo aparelhamento estatal abre margem para o surgimento da iniciativa privada atuar no setor de promoção a saúde.
Diante do início dessa nova atividade econômica (Saúde Suplementar), decorreu a necessidade de uma regulamentação, por vez do surgimento de obrigações mútuas entre prestador de serviço x usuário. Com a entrada dos planos de saúde o panorama da saúde pública e privada mudou, sendo necessário a criação de leis específicas para regular este setor.
Em 1998 surge a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde causando impactos na nova legislação em contratos anteriores a nova lei. E também a Lei 9.961/00 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS que tem por missão promover a defesa do interesse público na assistência suplementar á saúde.
Faz-se necessário mostrar a importância de um órgão regulador para orientar o consumidor quanto ao momento da contratação ou adesão de um plano de saúde para a questão não somente da carência, mas também como deverá ser prestado atendimento nos casos de urgência e emergência, e das doenças de lesões pré-existentes.
É mister deste trabalho, apresentar as dificuldades apresentadas das empresas fornecedoras de planos de saúde atuarem no país, face a grande demanda de ações propostas pelos usuários para realizar procedimentos não pactuados anteriormente pelo contrato. Desse modo, iremos trazer uma paralelo a luz da legislação Civil, Consumerista e demais princípios aplicados na maioria das sentenças prolatadas, em que, data Vênia, muitas vezes é visto somente o lado do paciente, não observando o desgaste econômico da empresa em ter que cumprir essas sentenças.
Iniciando o nosso estudo, iremos fazer remissão a um Princípio ao qual norteia a livre negociação, que é o Princípio do Pacta Sunt Servanda, “Os pactos devem ser respeitados”. Esse princípio nada mais é que respeitar as formas e conteúdo do que foi previamente acordado entre as partes. Sendo este um princípio-base do Direito Civil, em especial ao livro de Obrigações e Responsabilidade, vemos nas mais diversas lições da doutrina em geral que este princípio refere-se que o contrato faz lei entre as partes, desde que seja um objeto lícito as partes possuem liberdade para pactuar e respeitar as cláusulas ali contidos. Advém da boa-fé contratual, uma vez que tendo firmado um contrato ao qual tenho conhecimento do que me é ou não permitido, via de regra não poderia pleitear direito não aparado pelo instrumento ao qual contratei. O que temos em grande parte são violações ao Pacta Sunt Servanda, pois, mesmo sendo conhecedores de todas as carências contidas no contrato e procedimentos abrangidos ou fora de abrangência, se recorrem do Judiciário na busca de tutela para satisfazer seus anseios.
Segundo os ensinamentos de Gagliano (2015) temos a seguinte definição de contrato como sendo:
“É um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades”.
Sábias as palavras do doutrinador quando ele finaliza a sua definição mencionando a autonomia de suas próprias vontades. É essa autonomia que serve de sustentáculo para a boa-fé objetiva contida nos contratos, para tanto pleitear direito ou vantagem além do que está descrito pode vir a macular essa boa-fé. Importante ressaltar que a manifestação da vontade faz-se acompanhar pela responsabilidade do contratante, remetendo a Função Social dos Contratos e as suas consequências.
Deixando um pouco de lado este princípio e a legislação civilista que o integra, seguimos adiante com a legislação que de fato ampara os usuários dos planos de saúde. A lei 8.078⁄90 Código de Defesa do Consumidor – CDC visa proteger os direitos do consumidor e disciplinar as relações e responsabilidades entre consumidor e fornecedor ao qual foi criado um conjunto de normas, possuindo em seu art. 1º a seguinte redação:
Art.1º - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Na relação jurídica entre o plano de saúde e o usuário amparado pela legislação consumerista, sendo este o destinatário final, ele gozará de toda a proteção deste Códex, sendo de grande importância deste na aplicação aos casos em que envolve a Saúde Suplementar, pois visa um equilíbrio nas relações de consumo, equiparando a parte hipossuficiente, no caso o usuário, ao Prestador de Serviços (operadoras).
Devido a esta vulnerabilidade, o CDC adota a Responsabilidade Civil Objetiva, sendo pelo fato do produto ou serviço quando ocorre danos materiais ou pessoais em virtude de uma má qualidade do produto e pelo vício do produto e do serviço que é quando os vícios dizem respeito à qualidade, quantidade ou informação do produto ou serviço.
Segundo os ensinamentos de Filomeno(2009), podemos definir consumidor sob quatro aspectos a saber:
“Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. Trata-se como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão somente o homo economicus”
“Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que i levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferências por este ou aquele tipo de produto ou serviço.”
“Já no Ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou de utiliza de bens e serviços, mas pertencem a uma determinada categoria ou classe social.”
“Por fim, nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de Consumo” ou “consumismo”.”
Já segundo definição da Lei Consumerista, temos a definição de consumidor em seu art. 2º como sendo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Não é objeto deste estudo a objeção da legislação consumerista na proteção dos direitos dos usuários, só estamos a demostrar que mesmo sendo amparados pelo Código, este só assegura a reparação de vícios de fato ou de produto em que há uma deficiência da prestação do serviço pactuado.
Mais adiante iremos observar que os motivos que dizem respeito as lides envolvendo as Operadoras e Usuários, se forem observadas a minuciosamente é possível identificar que não se tratam de má qualidade do produto ou do serviço, muito menos quantidade ou informação do produto ou serviço. O serviço é oferecido a contento dentro do que foi proposto nos termos do contrato, exclui-se, portanto, violações a legislação consumeristas vindo por terra qualquer alegação de violação ao Direito do Consumidor, para que sejam deferidas tutelas no sentido.
Com o advento da Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde e a criação da ANS foi estabelecido um Rol de Procedimentos e regras para a comercialização e utilização dos planos de saúde .
Mas existem situações em que a Lei visa proteger tanto a operadora quanto o consumidor do plano.
Doenças e lesões pré-existentes
Visando proteger as operadoras de planos de saúde dos consumidores de má-fé, a Lei 9656 em seu art. 11, impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o consumidor faça uso de procedimentos cirúrgicos. Visto não informar na época da contratação do plano a existência de alguma doença pré-existente.
Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.
Pode ocorrer de um consumidor efetuar um contrato com uma operadora de planos de saúde e não mencionar na declaração de saúde que possui uma determinada doença para utilizar o plano sem cumprir a carência necessária para a utilização de tal procedimento. Nesse caso se configura a ma-fé por parte do consumidor.
A operadora de plano de saúde realizar perícia ou qualquer tipo de exame para atestar a existência de doenças ou lesões pré-existentes no consumidor, porém após a realização da perícia a operadora não poderá alegar a existência de doença anterior a assinatura do contrato.
Cabe a operadora investigar se o contratante possui ou não doença ou lesão pré-existente, pois se o contrato for assinado, a operadora não poderá negar cobertura ao procedimento sob esse pretexto. Cabe à operadora a inversão do ônus da prova, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação de consumo.
Caso seja alegada pela operadora fraude no preenchimento da declaração de saúde preenchida pelo consumidor, e este não estiver de acordo, fica a cargo da operadora encaminhar para a ANS pedido de julgamento administrativo para que seja julgada a fraude.
Neste caso cabe a operadora provar perante à ANS a má-fé do consumidor ao responder a declaração de saúde, sabedor de ser portador de doença ou lesão preexistente à celebração do contrato.
Ocorre, geralmente, nos casos de negação de atendimento por parte da operadora de tratamento devido à alegação de doenças e lesões pré-existentes uma aflição por parte do consumidor o que é visto quando da interposição de recursos como dano moral, o que podemos comprovar conforme o julgado do STJ:
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRG no AREsp 605760 SP 2014/0276997-3
Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma
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EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Cobertura financeira do tratamento médico de doenças e lesões preexistentes à data do contrato de plano de saúde (artigo 11 da Lei 9.656/98 ). 1.1. Exclusão da cobertura vedada após o decurso do prazo de vinte e quatro meses da vigência do pacto. Ônus da prova da operadora acerca do conhecimento prévio da doença pelo usuário. 1.2. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que a operadora não logrou demonstrar o conhecimento prévio da doença pelo consumidor. Incidência da Súmula 7/STJ a obstar o processamento do apelo extremo no ponto.
2. Indenização por dano moral. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.
3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/189288837/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-605760-sp-2014-0276997-3
Sendo reconhecida a fraude pela ANS fica à cargo do consumidor as despesas efetuadas desde a comunicação à ANS pela operadora.
Exclusão de cobertura
Alguns tratamentos são excluídos pela Lei 9656/98 que regulamenta os planos de saúde por não constarem no ROL de procedimentos da ANS.
Conforme art. 10, inciso V:
“ V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados” .
Nestes casos, as operadoras utilizam as cláusulas contratuais para se eximir da obrigação, visto que está expresso a exclusão de fornecimento de medicamentos importados sem registro na ANVISA.
Como demonstrado no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando se trata de moléstia grave e comprovadamente atestada por um médico, mesmo sendo medicamento importado e sem cobertura no Rol de procedimentos da ANS, é dada a tutela antecipada para que se possa dar andamento ao tratamento do usuário de plano de saúde dada a urgência do tratamento.
TJ- SP – Agravo de Instrumento
AI 20165164220158260000 SP 2016516-42.2015.8.26.0000
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 26/05/2015
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA PELA DECISÃO AGRAVADA [OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Harvoni (Ledispavir-90mg e Sofosbuvir 400mg)]. INCONFORMISMO DO AUTOR. ACOLHIMENTO. MEDICAMENTOS ALEGADOS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COMO IMPORTADOS, NÃO NACIONALIZADOS, SEM REGISTRO NA ANVISA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA E POSSÍVEIS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS, CASO CUMPRIDA A DETERMINAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE NÃO AFETAM O JUÍZO QUE APRECIA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E A URGÊNCIA DA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA.
1. Tutela antecipada concedida. Autor portador de hepatite crônica viral C, de natureza grave, com indicação médica explícita pelos medicamentos importados, apontados como viáveis ao controle e combate da moléstia. Precedentes desta Colenda Câmara em casos análogos. Decisão reformada.
2. Recurso provido.
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192197410/agravo-de-instrumento-ai-20165164220158260000-sp-2016516-4220158260000
Por serem medicamentos de alto custo os consumidores dos planos de saúde buscam a justiça para terem seus pedidos atendidos de forma rápida e eficaz , por se tratar muitas vezes de medicamentos vitais para o tratamento da doença.
Urgência e emergência – reembolso
As operadoras oferecem planos com determinada abrangência geográfica, podendo ser um plano estadual ou nacional. Porém, pode acontecer do consumidor do plano está fora da sua abrangência e precisar de atendimento de urgência em um hospital que não pertence à rede credenciada do seu plano. Nesse caso este deverá ter suas despesas ressarcidas pelo plano, conforme o art 12, VI da Lei 9656/98:
“ VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada”.
A limitação geográfica não encontra amparo legal, e é visto como abusivo pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a operadora ressarcir o consumidor os gastos no prazo estabelecido pela Lei 9656/98.
Ora, em se tratando de urgência e/ou emergência não tem que se falar em limitação geográfica, cabe à operadora de plano de saúde reembolsar seu usuário conforme disposto na Lei 9656/98 e jurisprudências à respeito do tema em questão.
TJ –RS – Apelação Cível
AC 70056994254 RS
Órgão Julgador: Sexta Câmara Cível
Data da Publicação: 26/05/2015
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS HOSPITALARES. CIRURGIA CARDÍACA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. ATENDIMENTO FORA DO ÂMBITO TERRITORIAL DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA NÃO AFASTADA. INTELIGÊNCIA DAS CLÁUSULAS 26 E 27 DO CONTRATO. DEVER DE REEMBOLSO RECONHECIDO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO.
Recurso de apelação interposto em face de sentença de improcedência de ação dirigida à mantenedora de plano de saúde para fins de pagamento das despesas relacionadas ao tratamento cirúrgico para cardiopatia grave a que restou submetido o contratante e que lhe estão sendo cobradas pelo nosocômio responsável pela internação a partir da recusa infundada de cobertura contratual, sem prejuízo da reparação pelo dano moral decorrente. Em se tratando de cardiopatia grave, qualquer circunstância que recomende intervenção médica e hospitalar pode ser considerada de emergência. O documento de fls. 47 informa que a recusa de cobertura decorreu do fato de a internação dar-se em hospital de alto custo e com tabela própria. Assim, é possível concluir-se que a justificativa para a recusa na esfera administrativa não coincide com a justificativa para a recusa apresentada em contestação. Devem ser, por conseguinte, rechaçadas de plano as justificativas processuais de que havia expressa exclusão de cobertura e de que não observou o contratante a limitação territorial. Em se tratando de relação de consumo... jungida aos princípios esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, caberia à mantenedora do plano de saúde demonstrar à suficiência que não era caso de obediência às cláusulas 26 e 27 do contrato, ônus do qual não se desincumbiu a partir da desistência da única testemunha que arrolou. Havendo risco de vida, como informado nos depoimentos das testemunhas, há situação de emergência a ser considerada. A interpretação dada à prova oral pelo julgador a quo prejudicou a parte apelante, pois negou vigência ao princípio fundamental da inversão do ônus da prova Apelação provida em parte para condenar a ré a reembolsar o autor as despesas suportadas pelo tratamento e que foram objeto de cobrança judicial pelo nosocômio credor. Melhor sorte não tem o apelante no que diz respeito à pretensão formulada a título de dano moral. Consoante reiterado entendimento revelado por este Relator em julgamentos envolvendo descumprimento de contrato de plano de saúde, não há ilicitude, e portanto dever de indenizar, no comportamento de recusa de cobertura na esfera administrativa. No caso em comento sequer ação judicial foi ajuizada pelo apelante para satisfação da obrigação contratual, o que confirma que as circunstâncias do caso concreto não recomendam o reconhecimento dos pressupostos exigidos para a configuração do dano moral. Sucumbência proporcional à condenação e decaimento, conforme fundamentação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIO... (Apelação Cível Nº 70056994254, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 21/05/2015).
http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627101/apelacao-civel-ac-70056994254-rs
Além da abrangência geográfica, pode-se solicitar reembolso nos casos de urgência e emergência quando a utilização dos serviços não for oferecida pela operadora dentro dos limites das obrigações contratuais. O prazo máximo para o reembolso é de 30 dias após a solicitação do reembolso e a entrega da documentação na operadora.
Carências
Quando da contratação de um plano de saúde estão previstas carências para determinados procedimentos. Mas para que essa limitação de cobertura tenha validade deverá está expressa no contrato, conforme art 16, inciso III da Le 9656/98.
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;
Os contratos trazem as cláusulas que tratam das carências e seus prazos máximos:
“ Os prazos máximos de carência estabelecidos na legislação são:
• urgência e emergência - 24 horas;
• parto a termo - 300 dias;
• demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias”
Outro ponto que merece destaque quando o assunto é carência é a questão do parto, cuja carência é de 300 dias. Porém, existem situações onde a paciente necessitada realizar o parto antes do término da carência, por se tratar de complicações da gravidez e neste caso o parto é visto como de urgência:
“ O parto a termo é aquele realizado a partir da 38ª semana de gravidez. Quando o parto ocorre antes, é considerado prematuro e tratado como um procedimento de urgência”.
Começa a contagem de carência a partir do início da vigência do contrato e após cumpridos os prazos estabelecidos, o consumidor passa a ter acesso aos procedimentos previstos no Rol de procedimentos da ANS e em seu contrato.
Essa limitação contraria o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor é a parte hipossuficiente do contrato, não devendo arcar com as despesas provenientes do tratamento realizado.
TJ –PE – Agravo – AGV 3782763 PE
Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
Publicação: 09/11/2015
EMENTA
AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE INTERNAÇÃO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Mesmo que prazo de carência estabelecido no contrato para a cobertura de internação clínica/cirúrgica seja de 180 (cento e oitenta) dias, nos casos de urgência e emergência, de acordo com o art. 12, c, da Lei 9656/98, o prazo carencial será de 24 (vinte e quatro) horas.
2. Restando evidenciada, por meio de declarações médicas, a necessidade de internação urgente da segurada na UTI pediátrica, diante da gravidade de quadro de saúde, indevida é a negativa de cobertura por parte da seguradora.
3. Ocorrendo negativa indevida de cobertura médica pleiteada pela segurada, restam caracterizados os danos morais, diante da evidente violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade (vida e saúde).
4. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, o Juiz deve fazer uso, além de seu bom senso, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre observando a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido. Dentro dessa análise, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra excessivo, mormente quando levando em consideração a gravidade do dano e a sua extensão, a condição financeira do ofensor e do ofendido.
5.Recurso não provido.
http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/254065641/agravo-agv-3782763-pe
Quando se trata de urgência e/ou emergência, se presume que o consumidor necessita de uma intervenção rápida e diante de tal situação a operadora não pode negar atendimento alegando carência, pois isso confronta o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal que assegura o bem maior que é a vida.
De acordo com o disponibilizado em cartilha da própria ANS, temos a definição do que seja urgência e emergência e essa informação está disponibilizada no site da própria agência para o conhecimento dos usuários de planos de saúde.
“ Urgência
São os casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional:
Acidentes Pessoais - eventos ocorridos em data específica provocados por agentes externos ao corpo humano, súbitos e involuntários e causadores de lesões físicas não decorrentes de problemas de saúde, como, por exemplo, acidentes de carro, quedas e inalação de gases.
Complicações no Processo Gestacional – alterações patológicas durante a gestação, como, por exemplo, prenhez tubária, eclâmpsia, parto prematuro, diabetes e abortamento.
Emergência
São os casos que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados pelo médico assistente”.
O período de carência já cumprido pelo consumidor em outra operadora de plano de saúde deverá ser negociado quando da contratação de um novo plano. Caso seja oferecida a compra de carência, é importante que o consumidor solicite que esta redução esteja expressa no novo contrato. Todavia, a compra da carência não dispensa a exigência da cobertura parcial temporária ( CPT ) para as doenças e lesões pré-existentes.
No caso de recontagem de carência, para os procedimentos em que o consumidor de plano individual e/ou familiar já tenha cumprido carência é proibido a mesma operadora.
A inclusão de dependentes cujo plano tem cobertura para obstetrícia, é garantida ao filho natural ou o adotivo ( menor de 12 anos ) , e deverá ser realizada até no máximo 30 dias após o nascimento ou adoção sendo isento o cumprimento de carência e a aplicação da cobertura parcial temporária.
Pode acontecer de um consumidor de plano de saúde está em carência e por saber que terá seu atendimento negado pelo plano, procurar atendimento no SUS. Neste caso toda despesa com este usuário será enviada para a ANS que cobrará a despesa ao plano de saúde.
O que pode ser observado é que os Planos de Saúde estão cumprindo um papel que é do Estado, promovendo saúde fora dos limites que se é proposto, tendo muitas vezes que custear procedimentos de cifras vultosas, que põe em risco toda uma atividade empresarial, sendo que se quer de fato é sua obrigação. As sentenças em desfavor das operadoras de Saúde Suplementar, muitas vezes em sua fundamentação remetem a Princípios e obrigações puramente estatais e que recai mais uma vez os desmandos do Poder Público na iniciativa privada, devendo esta arcar com o sucateamento da máquina pública.
Há de se pesar em todo este contexto o Princípio da Preservação da Atividade Empresarial, pois nas últimas décadas as organizações empresariais deixaram de ser vistas como meros agentes produtivos. Essa nova preocupação vê na empresa, muito mais que máquinas, mercadorias e lucro. Antes e acima disso, visualiza-se o capital humano como princípio e fim de sua atividade. À geração de emprego, renda e tributos acrescentam-se o respeito à sociedade e ao meio ambiente. A cessação das atividades empresariais resulta em consequências extremamente perniciosa para sociedade.
Podemos observar o quão maléfico pode vir a ser a quantidade de processos envolvendo as prestadoras de Saúde Suplementar em face de necessidade do usuário em buscar tutela a qual não está assegurada contratualmente. Esse tipo de ação gera um ônus para as empresas não podem prever, vindo a abalar estrutura financeira e consequentemente correr sérios riscos em agravar a qualidade de seu atendimento, podendo ainda, vir a fechar as suas portas e deixando toda uma classe desassistida em detrimento de privilegiar alguns.