1 – INTRODUÇÃO
Quando começaram a ser elaborados os estudos para a criação de um novo Código de Processo Civil, identificou-se na morosidade processual um dos maiores problemas as serem resolvidos pela nova legislação.
Certos de que o desafio seria grande, os estudiosos que foram encarregados de discutir e elaborar o novo texto perceberam que o processo de execução carecia de uma maior efetividade, principalmente em relação aos feitos que tinham como objeto a execução de valores monetários, nos quais vigorava o princípio da tipicidade dos atos executórios, segundo o qual somente poderiam ser adotadas pelo juiz aquelas medidas previstas na legislação processual.
Em função disso, foi inserido na novel Lei o artigo 139, o qual trata dos poderes e deveres do juiz, constando em seu inciso IV que o magistrado poderá adotar, até mesmo de ofício, medidas atípicas de natureza indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias com o intuito de garantir efetividade à ordem judicial, inclusive quando o objeto da ação for prestação pecuniária.
Contudo, uma vez que a determinação de medidas atípicas traz muita subjetividade à interpretação, causando até mesmo uma impressão de que o juiz passaria a ter o poder de ordenar qualquer medida com o intuito de garantir a efetividade de uma execução, iniciou-se uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito dos limites de tais medidas.
Assim, no presente estudo, buscamos, por meio de pesquisas aprofundadas do que já foi abordado sobre o tema até aqui, apontar as divergências e, ao final, indicar o que já vem sendo pacificado sobre a matéria, sendo possível, inclusive, já elencar alguns requisitos a serem observados pelos operadores do direito quando da aplicação do artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil.
2 – O ARTIGO 139, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Código de Processo Civil de 2015, o qual passou a vigorar em 18 de março de 2016, trouxe-nos algumas inovações no que diz respeito aos princípios positivados naquela Lei. O artigo 4º (BRASIL, 2015) estabelece que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Por sua vez, o artigo 6º (BRASIL, 2015) rege que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” São perceptíveis nos referidos artigos os princípios da efetividade da justiça, da duração razoável do processo e da cooperação entre os sujeitos.
Assim, da mesma forma em que deve a parte ter resguardado o seu direito de acesso à justiça, temos que a efetividade do processo deve ser buscada de forma incessante por todas as partes do processo, garantido que o judicante obtenha por meio do processo um resultado definitivo o mais rápido possível.
Essa busca por uma maior efetividade pode ser encontrada em vários pontos da nova Lei processual. Não é exagero dizer que o Código de Processo Civil de 2015 foi edificado tendo como pilar fundamental a efetividade, consoante observa-se na exposição de motivo do então anteprojeto:
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. (BRASIL, 2010)
Dessa forma, entre várias alterações na Lei processual visando dar maior efetividade do processo, tivemos uma nítida mitigação do princípio da tipicidade dos atos executivos. O artigo 139 (BRASIL, 2015), o qual trata dos poderes, dos deveres, e da responsabilidade do juiz, traz em seu inciso IV que é dever do juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Assim, temos agora presente o princípio da atipicidade dos atos executivos.
É sabido que o Código de Processo Civil de 73, como previsto em seu artigo 461, por exemplo, já autorizava que o magistrado tomasse medidas com o intuito de viabilizar a efetividade de decisões judiciais, de forma a coagir o devedor a cumpri-las. Entretanto, tais medidas valiam apenas para ações que tinham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer. A inovação processual advinda da nova Lei está justamente no fato de que, agora, tais medidas podem ser tomadas inclusive em processos que tenham por objeto prestação pecuniária.
Ocorre que, ao dizer que o juiz deverá determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, mas sem especificar quais seriam elas, permitiu-se a adoção de medidas atípicas como tentativa de garantia da efetividade de processos de execução, dando uma impressão de ampla liberdade tanto para a parte pleiteá-las, quanto aos magistrados para determina-las, inclusive de ofício, se assim bem entender.
Entretanto, com uma análise mais abrangente da situação posta como um todo, fica nítido que tal liberdade de decisão não é tão ampla como pode aparentar após uma primeira leitura do referido artigo. Isso porque, ao mesmo tempo que deve ser buscada pelas partes a maior efetividade do processo, há inúmeros direitos constitucionais que não podem ser afligidos por uma decisão judicial fundamentada na referida norma.
Hoje, quase três anos após a entrada em vigor do CPC de 2015, como era de se esperar, doutrina e jurisprudência já começam a nortear um entendimento a respeito da aplicabilidade do artigo 139, IV, conforme veremos no tópico a seguir.
3 – POSICIONAMENTOS DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 139, VI DO CPC
Uma regra de interpretação subjetiva, que autoriza ao juiz determinar medidas atípicas em um processo de execução de quantia monetária, certamente geraria polêmica e grande discussão em nosso ordenamento jurídico, assim como de fato veio a ocorrer.
Com fundamento nessa norma, credores passaram a formalizar diversos pedidos de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias na tentativa de satisfação de seus débitos, tais como: apreensão do passaporte; suspensão da CNH; bloqueio dos cartões de crédito; proibição de participação em concursos públicos, entre outras tantas medidas.
Irrefutável é o fato de que o processo de execução, no Brasil, sempre foi motivo de questionamento do poder judiciário, dada a grande quantidade de casos do “ganhou mas não levou”. Entretanto, a maior parte da doutrina e jurisprudência caminham para um norte mais conservador a respeito da aplicabilidade da norma em estudo. Não deve-se confundir o direito civil com o direito penal. A única hipótese ainda existente em nosso ordenamento jurídico de punição à pessoa, e não a seu patrimônio, por dívida pecuniária consiste na prisão por inadimplência de pensão alimentícia.
Nesse sentido, Flávio Luiz Yarshell diz que:
(...) será preciso cuidado na interpretação desta norma, porque tais medidas precisam ser proporcionais e razoáveis, lembrando-se que pelas obrigações pecuniárias responde o patrimônio do devedor, não sua pessoa. A prisão civil só cabe no caso de dívida alimentar e mesmo eventual outra forma indireta de coerção precisa ser vista com cautela, descartando-se aquelas que possam afetar a liberdade e ir e vir e outros direitos que não estejam diretamente relacionados com o patrimônio do demandado. (YARSHELL, 2016)
Na mesma linha de pensamento acima, Teresa Arruda Alvin Wambier ressalta que é necessário que o artigo 139, IV do CPC seja aplicado:
(...) com grande cuidado, sob pena de, se entender que em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrendo completa desconfiguração do sistema engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória. (WAMBIER, 2015)
Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira são mais enfáticos:
(...) entendemos que não são possíveis, em princípio, medidas executivas consistentes na retenção de Carteira Nacional de Habilitação (CNH) ou de passaporte, ou ainda o cancelamento dos cartões de crédito do executado, como forma de pressioná-lo ao pagamento integral de dívida pecuniária. Essas não são medidas adequadas ao atingimento do fim almejado (o pagamento de quantia) não há, propriamente, uma relação meio/fim entre tais medidas e o objetivo buscado, uma vez que a retenção de documentos pessoais ou a restrição de crédito do executado não geram, por consequência direta, o pagamento da quantia devida ao exequente. Tais medidas soam mais como forma de punição do devedor, não como forma de compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial e as cláusulas gerais executivas não autorizam a utilização de meios sancionatórios pelo magistrado, mas apenas de meios de coerção indireta e sub-rogatórios.” (DIDIER, CUNHA, BRAGA e OLIVEIRA, 2017)
Há, porém, na doutrina, quem defenda a aplicação das medidas atípicas, ainda que extrapolem a esfera patrimonial. Assim defende Daniel Assumpção:
Nesse sentido, é importante registrar que a adoção de medidas executivas coercitivas que recaiam sobre a pessoa do executado não significa que seu corpo passa a responder por suas dívidas, o que, obviamente, seria um atentado civilizatório. São apenas medidas executivas que pressionam psicologicamente o devedor para que esse se convença de que o melhor a fazer é cumprir voluntariamente a obrigação. Mostra-se óbvio que, como em qualquer forma de execução indireta, não são as medidas executivas que geram a satisfação do direito, mas sim a vontade, ainda que não espontânea, do executado em cumprir a sua obrigação. (NEVES, 2017)
Já a jurisprudência vem apresentando grande divergência sobre o tema, como já era esperado diante da grande discricionariedade conferida ao juiz pelo legislador processualista, conforme podemos observar nos dois julgados abaixo transcritos, ambos oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em uma curta diferença de dias entre eles:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Civil Pública por improbidade administrativa. Sentença condenatória em fase de execução. Frustração no cumprimento da obrigação pecuniária. Determinada a suspensão da CNH do executado até o pagamento da dívida, com base na regra trazida pelo art. 139, IV, do CPC. Cabimento da medida. Utilizados os meios típicos de execução, como penhora on line, pesquisas junto à REDE INFORSEG e CIRETRAN, tendo sido os resultados absolutamente infrutíferos. Ademais, respeitados os princípios norteadores do direito processual, como a razoabilidade, proporcionalidade e menor onerosidade da execução. Necessário observar o princípio da efetividade do processo. Não demonstrada irregularidade ou arbitrariedade na providência determinada pelo D. Juízo de primeiro grau. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP, 2017, on-line)
Execução de título executivo extrajudicial. Ausência de bens penhoráveis. Bloqueio da CNH – Carteira Nacional de Habilitação. Deferimento. Agravo de instrumento. Art. 139, IV, CPC/2015. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que se sobrepõem, no caso, ao princípio da efetividade da execução. Inviabilidade de se impor restrição ao direito individual, direito de locomoção, ainda que de forma reflexa – bloqueio da CNH. Jurisprudência do TJSP. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, 2017, on-line)
Conforme podemos observar, no julgado referente à primeira ementa citada o entendimento da 6ª Câmara de Direito Público foi de que a suspensão da CNH não seria, naquele caso, medida excessiva, e que, embora existam os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da menor onerosidade da execução, deveria ser observado na oportunidade o princípio da efetividade do processo. Já no segundo julgado, este advindo da 21ª Câmara de Direito Privado, foi adotado o posicionamento de que a suspensão da CNH aferraria o direito individual de locomoção, e que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem se sobrepor ao da efetividade da execução.
Mantendo-se como parâmetro de pesquisa o Tribunal de Justiça de São Paulo, já que nosso objetivo nesse ponto do estudo é comprovar a divergência jurisprudencial, encontramos inclusive julgamentos que mantiveram decisões que autorizaram a apreensão do passaporte e o bloqueio do cartão de crédito do devedor, conforme extrai-se da ementa de julgado da 18º Câmara de Direito Público:
Execução fiscal. IPTU e taxa do lixo. Deferimento parcial das medidas coercitivas de pagamento requeridas pelo Município-exequente. Tentativas infrutíferas de penhora de ativos financeiros, veículos e direitos e longo tempo que se arrasta a execução. A juíza deferiu apenas a apreensão do passaporte, ressalvada a possibilidade de liberação de viagem ao exterior em casos prementes, e o cancelamento de cartões de crédito da executada sem, contudo, suspender a CNH. Insurgência quanto à falta de suspensão do direito de dirigir. Acerto da decisão. Tal medida inibiria o direito de ir e vir da executada, eventual consecução de renda (locomoção para o trabalho, etc.), em síntese, oneraria demasiadamente a devedora, mostrando-se inadequada e desarrazoada ao fim pretendido. Precedentes deste Tribunal. Nega-se provimento ao recurso. (TJSP, 2017, on-line)
Tal disparidade de entendimentos entre câmaras de um mesmo Tribunal demonstra que o sistema de uniformização de jurisprudência, positivado no artigo 926 do novo código processualista, ainda não atingiu o resultado esperado, qual seja o de diminuir a insegurança jurídica das decisões judiciais. Assim, como acontecia sob a égide do antigo código, cabe aos tribunais superiores manifestarem-se, quando acionados, com o intuito de trazer mansidão ao tema controverso. Em pesquisa detalhada, na qual foram analisados todos os casos já apreciados pelo STJ e que abordavam o mérito da temática em questão, foram encontradas as seguintes decisões monocráticas doravante expostas.
Em 15/06/2018, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do HC 453870, deferiu liminar para suspender determinação de suspensão da CNH e apreensão do passaporte, sob a alegação de que tais medidas não poderiam ser aplicadas em processos de execução fiscal, uma vez que o fisco já detém grandes facilidades legais no processo executório, motivo pelo qual a aplicação delas, nesse contexto, resultaria em excessos.
Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, em decisão monocrática proferida no AREsp 1301476 e publicada em 30/08/2018, manteve decisão que autorizou a suspensão da CNH por 3 anos, principalmente sob a alegação de que a parte devedora ostentava padrão de vida luxuoso e incompatível com a ausência absoluta de patrimônio.
Já no AREsp 1335900, no AgInt no AREsp 1283998 e no AREsp 1388220, os Ministros Luiz Felipe Salomão (decisão publicada em 27/09/2018), Raul Araújo (decisão publicada em 17/10/2018), e Marco Buzzi (decisão publicada em 22/11/2018), respectivamente, negaram os pedidos de suspensão da CNH, bloqueio de cartões e apreensão do passaporte, sob a fundamentação principal de que tais medidas seriam desarrazoadas e desproporcionais.
Além das decisões monocráticas acima citadas, as limitações das medidas atípicas do artigo 139, IV do CPC já foram objeto de duas decisões colegiadas no STJ. Em julgamento do RHC 97876, no dia 05/06/2018, sob relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, ficou decidido que a apreensão do passaporte do executado, naquele caso, configuraria afronta ao direito constitucional de ir e vir, sendo medida desproporcional e desarrazoada, principalmente pela ausência do contraditório, bem como por não ter sido demonstrado o escoamento dos meios tradicionais de satisfação do débito. Em relação ao pedido de suspensão da CNH, ficou decidido que não configura-se afronta ao direito de ir e vir, não podendo, portanto, ser analisado por meio de HC, sendo mantida essa medida.
Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão expôs a necessidade de uma leitura constitucional do artigo 139, IV, do CPC/15:
Assim, é possível afirmar que, se o art. 139, IV, da lei processual, que estendeu a positivação da atipicidade dos atos executivos, teve como escopo a efetividade, é indubitável também que devem ser prestigiadas as interpretações constitucionalmente possíveis. Vale dizer, pois, que a adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e na medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental. É que objetivos pragmáticos, por mais legítimos que sejam, tal qual a busca pela efetividade, não podem atropelar o devido processo constitucional e, menos ainda, desconsiderados direitos e liberdades previstos na Carta Maior. (STJ, 2018, on-line)
Por fim, o Ministro deixou claro que aquele posicionamento só referia-se ao caso em análise, afirmando que:
(...) o reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos e de maneira genérica. A medida poderá eventualmente ser utilizada, desde que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade da providência. (STJ, 2018, on-line)
Já na segunda oportunidade em que o tema fora debatido por um colegiado do STJ, em recente julgamento ocorrido no dia 13/11/2018 nos autos do RHC 99606, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi, foi mantido o entendimento do primeiro julgado no que se refere impossibilidade de análise do pedido referente à suspensão da CNH, por não violar direito de ir e vir, não podendo ser objeto de HC. Também foi reafirmado o posicionamento em relação aos requisitos para o deferimento das medias atípicas, sendo a necessidade do escoamento das medidas típicas, o contraditório e a fundamentação da decisão. Contudo, a Ministra Nancy apresentou outro requisito: a necessidade de que o executado que impugna uma medida coercitiva apresente um meio alternativo mais eficaz e menos oneroso para garantia da execução.
Sobre esse ponto, em seu voto assim asseverou a relatora:
Nesse ponto, todavia, como reflexo da boa-fé e da cooperação direcionados ao executado, sua impugnação à adoção de medidas coercitivas indiretas deve ser acompanhada de sugestão de meio executivo alternativo mais eficaz, porquanto sua alegação estará baseada no princípio da menor onerosidade da execução. Se a impugnação for apresentada sem proposta de meio executivo menos gravoso e mais eficaz, os atos executivos já determinados devem ser mantidos, por força do disposto no art. 805, parágrafo único, do CPC/15. [...] sob a égide do CPC/15, não pode mais o executado se limitar a alegar a invalidade dos atos executivos, sobretudo na hipótese de adoção de meios que lhe sejam gravosos, sem apresentar proposta de cumprimento da obrigação exigida de forma que lhe seja menos onerosa, mas, ao mesmo tempo, mais eficaz à satisfação do crédito reconhecido do exequente. (STJ, 2018, on-line)
Com fundamento nesse novo requisito, a terceira turma decidiu manter a decisão que determinou que o executado teria a sua saída do país proibida, podendo fazê-lo apenas após a garantia da execução.
Após análise dos julgados acima, percebe-se que a questão constitucional da matéria ainda não foi discutida de forma muito aprofundada pela jurisprudência, sendo certo que ocorrerá quando algum processo sobre o tema for pautado para julgamento no Supremo Tribunal Federal, uma vez que a corte suprema restringe-se à análise de matéria constitucional. Até lá, seguimos acompanhando o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência a respeito da aplicabilidade do artigo 139, IV do CPC.