SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções acerca do Processo de Execução, defesa do devedor e penhora; 2.1. Análise histórica sobre o Processo de Execução; 2.2. Privação de bens e o devido processo legal; 2.3. Natureza jurídica da penhora; 2.4. Meios de defesa do devedor no Processo de Execução; 2.5. A defesa sem garantia prévia ao longo da história; 2.6. O tratamento da matéria no Direito Comparado; 2.7. O Parecer de Pontes de Miranda; 2.8. Entendimento de outros doutrinadores e da jurisprudência sobre a defesa sem garantia prévia; 3. A definição da Exceção de Pré-Executividade no mundo jurídico; 3.1. Terminologia adequada; 3.2. Natureza Jurídica; 4. Aspectos processuais relativos à Exceção de Pré-Executividade; 4.1. Legitimidade; 4.2. Forma; 4.3. Matérias argüíveis e as provas na Exceção de Pré-Executividade; 4.4. Oportunidade para oposição; 4.5. Efeito; 4.6. Procedimento; 4.7. As possíveis decisões na Exceção de Pré-Executividade e os recursos cabíveis; 4.8. A coisa julgada; 4.9. Custas e honorários; 5. Conclusões; 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A exceção de pré-executividade é um instituto jurídico criado pela doutrina e jurisprudência, que concede ao devedor a possibilidade de se defender dentro do processo de execução, independentemente de penhora ou depósito.
A importância do seu estudo está diretamente relacionada ao fato de que, por não possuir previsão legal expressa, várias são as manifestações da doutrina e jurisprudência com o intuito de regulamentar o instituto. Diante disso, verifica-se a ocorrência de inúmeras divergências no seu tratamento, notadamente no que tange à sua natureza jurídica, legitimidade para oposição, prazo, matérias argüíveis, efeitos, dentre outros aspectos.
Ademais, a crescente utilização prática da exceção de pré-executividade justifica ainda mais a importância do seu estudo, uma vez que, devido à carência de regulamentação legislativa expressa, observam-se eventuais equívocos na sua utilização, bem como no seu julgamento.
Para a elaboração do presente trabalho foi realizada uma revisão de literatura, na qual foram utilizadas obras de renomados juristas, bem como de doutrinadores que escreveram especificamente sobre o tema que se pretende discorrer. Vale ressaltar que tal revisão permitiu obter não só o posicionamento dos autores pesquisados, mas também o pensamento de doutrinadores clássicos, devidamente abordados nas obras que se teve acesso.
Diante disso, será apontado no decorrer do trabalho as divergências doutrinárias e os entendimentos jurisprudenciais acerca dos diversos aspectos da exceção de pré-executividade, bem como comentários sobre os assuntos tratados, com o objetivo de mostrar ao leitor quais os posicionamentos mais coerentes de acordo com o entendimento particular do autor.
2. NOÇÕES ACERCA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO, DEFESA DO DEVEDOR E PENHORA
2.1. Análise histórica sobre o Processo de Execução
O processo de execução foi alvo de significativas modificações até chegar à forma conhecida atualmente, que, por sua vez, ainda será objeto de novas reformas. Antigamente, o direito não se mostrava como um instrumento hábil para solucionar os conflitos de interesses. Tais conflitos eram resolvidos com base na autotutela.
No direito romano primitivo, por exemplo, a execução era essencialmente privada, com características que permitiam a penalização do devedor inadimplente, que estava sujeito à prisão, humilhação pública e, até mesmo, à morte. Não se distinguiam o corpo e o patrimônio das pessoas. Naquela época, sequer havia a citação do réu no processo de execução, o qual começava diretamente pelos atos materiais de expropriação.
Com o passar do tempo, a história testemunhou uma evolução que nos permitiu chegar ao momento atual, onde a execução incide, geralmente, apenas sobre o patrimônio do devedor.
2.2. Privação de bens e o devido processo legal
Conforme demonstrado acima, vimos que o processo de execução, nos tempos atuais, incide, geralmente, no patrimônio do devedor, ou seja, o patrimônio do executado é a garantia de que a dívida será adimplida.
No processo de execução, o Estado invade o patrimônio do devedor, com o intuito de apreender judicialmente tantos bens quantos forem necessários para que o cumprimento da obrigação objeto do processo reste garantida.
Diante disso, faz-se necessário que o juiz, no processo de execução, se cerque de redobrados cuidados no tocante aos requisitos processuais. Ele somente deve praticar atos em tal processo quando se certificar que os mencionados requisitos estejam devidamente preenchidos.
A intromissão do Estado no patrimônio do devedor, decorrente de um processo de execução que não preencheu todos os seus requisitos legais, configura flagrante violação ao devido processo legal, um dos mais importantes princípios constitucionalmente previstos (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).
Essa afirmativa é reforçada por José Cretella Júnior [01], segundo o qual:
"privação dos bens é confisco, seqüestro. A Constituição protege a liberdade, mas garante igualmente os bens. Garante o corpus e o animus do ser humano, mas também lhe garante os meios de subsistência, os bens, o patrimônio. Sem o devido processo legal, ninguém poderá ser despojado de seus bens".
Dessa forma, verifica-se que num processo de execução, ajuizado sem o atendimento aos seus requisitos legais, não pode ocorrer as medidas coercitivas sobre o patrimônio do devedor, sob pena de violação a uma norma constitucional.
2.3. Natureza jurídica da penhora
A invasão do Estado no patrimônio do executado ocorre através da penhora, que tem a função de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais a satisfação da dívida recairá, caso o devedor não cumpra a respectiva obrigação.
Segundo Humberto Theodoro Júnior [02], existem na doutrina três correntes principais que procuram definir a natureza jurídica da penhora, são elas:
a)uma que a considera como medida cautelar;
b)outra que lhe atribui unicamente a natureza de ato executivo; e,
c)uma terceira que, em posição intermediária, a trata como ato executivo que tem também efeitos conservativos.
Após analisar as três correntes, Theodoro Júnior [03] conclui que predomina no entendimento da doutrina a segunda opção, que atribui à penhora natureza jurídica de ato executivo. Isto porque, sua principal finalidade é a individuação e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução. Nesse sentido estão os autores Alcides de Mendonça Lima [04], Vicente Greco Filho [05], Paulo Furtado [06], Pontes de Miranda [07], dentre outros.
Para melhor sustentar tal entendimento, vale transcrever os argumentos de Moacyr Amaral Santos [08], quais sejam: "é ato de execução, ato executório, pois produz modificação jurídica na condição dos bens sobre os quais incide, e se destina aos fins da execução, qual o de preparar a desapropriação dos mesmos bens para pagamento do credor ou credores".
2.4. Meios de defesa do devedor no Processo de Execução
Ajuizada uma ação de execução por quantia certa contra devedor solvente, e deferida sua petição inicial, seu principal efeito é o despacho judicial que determina a citação do executado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar a dívida ou nomear bens à penhora (art. 652, do Código de Processo Civil).
A única possibilidade de defesa do executado, prevista no Código de Processo Civil, em seus artigos 736 e 737, são os embargos, que, por sua vez, só são admitidos com prévia garantia do juízo.
Todavia, atualmente, doutrina e jurisprudência já admitem que algumas matérias possam ser alegadas em favor do executado através da exceção de pré-executividade, que dispensa a prévia garantia do juízo. Tais matérias, bem como o instrumento processual pelo qual podem ser argüidas, serão devidamente estudadas mais adiante, pois são os principais assuntos do presente trabalho.
Vale mencionar, ainda, o entendimento de Olavo de Oliveira Neto [09], que, além dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade, trata de mais dois meios de defesa do executado, quais sejam a ação declaratória e o mandado de segurança. O presente trabalho se limitará apenas à citação desses meios de defesa, pois um maior aprofundamento na matéria fugiria ao seu principal tema.
Em suma, os dois principais meios de defesa do executado são os embargos à execução e a exceção de pré-executividade.
2.5. A defesa sem garantia prévia ao longo da história
Conforme visto no tópico 1.1 deste capítulo, no direito romano houve um tempo em que o inadimplemento de determinada obrigação era uma ofensa, podendo ser punida até mesmo com a morte.
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior [10], uma das formas de o devedor se defender, nas execuções daquela época, era conseguir alguém que se dispusesse a servir-lhe de fiador (vindex), o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da sentença – alegação de sua nulidade ou de já estar o crédito extinto por qualquer outro modo -, provocando o início de um processo de cognição normal. Para que determinada pessoa pudesse servir de vindex, exigia-se que tivesse certa fortuna e propriedades conhecidas.
O próprio Dinamarco, analisando o tema, afirma que havia casos em que a defesa do executado não dependia do vindex. [11]
De acordo com as afirmações alinhadas pelo ilustre autor acima mencionado, conclui-se que, já entre os romanos, era possível que o devedor se defendesse sem garantia prévia oriunda do seu patrimônio.
No direito luso-brasileiro, a regra era a prévia segurança do juízo, através da penhora, para posterior oposição de embargos, salvo algumas hipóteses identificáveis nas Ordenações Filipinas. [12]
Tais Ordenações estabeleciam um extenso rol de matérias que podiam ser objeto dos embargos. Dentre elas, havia duas hipóteses nas quais a exigência de prévia garantia era dispensada: a retenção por benfeitorias; e, a compensação e restituição de menor.
Outros casos de oposição de embargos do devedor, sem necessidade de prévia garantia do juízo, eram os de nulidade patente ou de pagamento provado com documentação legal, ambos previstos num Assento da Casa de Suplicação, de 1690.
No campo legislativo, pôde ser observada a existência de defesa sem prévia garantia nas seguintes normas:
a) Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, arts. 10 e 31, que dispunha:
"Art. 10 – Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o Juízo, salva a hypotese do art. 31.
.....................................................................................................................
Art. 31 – Considerar-se-há extincta a execução, sem mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1º Documento authentico de haver sido paga a respectiva importância na Repartição fiscal arrecadadora; 2º Certidão de annullação da divida, passada pela Repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único; 3º Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Thesouro."
b) Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que organizava a Justiça Federal. Este Diploma estabelecia, para o processo de execução fiscal, que: "comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta".
Seu art. 201 dispunha que: "a matéria de defesa, estabelecida a identidade do réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida".
c) Decreto nº 5.225, de 31 de dezembro de 1932, do Rio Grande do Sul, que, em seu art. 1º, instituiu a exceção de impropriedade do meio executivo, através da qual a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor exceções de suspeição, incompetência e impropriedade do meio executivo.
Com base nas disposições acima mencionadas, resta demonstrado que, em quase todo o período de evolução do processo de execução, já era admitida a defesa do executado sem prévia garantia do juízo.
2.6. O tratamento da matéria no Direito Comparado
Ao tratar desse assunto, Geraldo da Silva Batista Júnior [13] baseia suas explicações no trabalho de Leonardo Greco, que, em sua obra, discorre acerca do processo de execução nos direitos italiano, alemão, francês, americano, espanhol, português e uruguaio.
No que tange às formas de o devedor se insurgir contra a execução, Leonardo Greco dispõe que nos direitos francês, espanhol e uruguaio, existe a chamada "oposição à execução", que equivale aos embargos do nosso sistema, onde a penhora é um pressuposto.
Nos outros quatro países, a defesa do devedor pode ocorrer de várias formas, às vezes com e às vezes sem prévia garantia.
Na Itália, o devedor dispõe das oposições (ações incidentes ao processo de execução), que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b) oposições aos atos executivos; c) oposições de terceiros. As primeiras podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam apresentadas antes ou depois da prática de atos executivos sobre o patrimônio do devedor.
Em outras palavras, o devedor não pode se defender nos próprios autos do processo de execução. Ele terá que propor uma nova ação de oposição que, se for preventiva, não ocorre invasão ao patrimônio do executado e, se for sucessiva, ocorrerá a mencionada invasão. A penhora não é pressuposto para a defesa.
No direito alemão, as execuções não são processadas por órgãos do Poder Judiciário. Em função disso, tal Poder precisa expedir fórmulas executórias, com o intuito de certificar oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos como executivos.
Conhecida essa peculiaridade, podem-se mencionar os meios de defesa que o executado dispõe naquele país. Existem três meios: a) reclamação contra a cláusula executiva (incide na fórmula executória expedida pelo Poder Judiciário); b) ação de defesa contra a execução; c) reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios. Todas são modalidades de ações autônomas que, como na Itália, independem de prévia penhora.
Nos Estados Unidos, a legislação em matéria de execução é predominantemente estadual. Todavia, a oposição do devedor pode se dar, dentre outros meios, via:
a)motions for new trial – destina-se à correção de erros de julgamento;
b)motions to alter the judgment – destina-se à correção de erros materiais e de forma;
c)motions for relief from the judgment – ação direta para anular o julgamento por fraude.
Apesar de todas elas se prestarem a evitar a execução, nenhuma se assemelha ao nosso processo de embargos à execução. Também como na Itália e na Alemanha, independem de garantia prévia do juízo.
Por fim, em Portugal, o juiz, a qualquer tempo, pode ser provocado para se pronunciar sobre nulidades absolutas da execução, incompetência absoluta e litispendência, através de requerimento avulso, formulado nos próprios autos do processo executivo.
Percebe-se, portanto, que vários países possuem um sistema de oposição à execução que não exige garantia prévia do juízo pela penhora ou pelo depósito.
2.7. O Parecer de Pontes de Miranda
No Brasil, o grande marco histórico no tocante ao tratamento da exceção de pré-executividade, foi, sem dúvida, o parecer nº 95 de Pontes de Miranda, elaborado em 30 de julho de 1966, a pedido da Companhia Siderúrgica Mannesmann. [14]
A elaboração do parecer tinha como base a seguinte situação: alguns supostos credores formularam pedidos de abertura de falência contra a mencionada Siderúrgica, que restaram indeferidos, sob o fundamento de que se baseavam em títulos falsos. Diante disso, os mesmos credores, não satisfeitos, utilizaram-se da ação executiva de títulos extrajudiciais, que, por sua vez, já tinham suas falsidades decretadas judicialmente.
Conforme já demonstrado anteriormente, o deferimento da petição inicial da citada execução geraria como efeito a penhora de tantos bens quantos fossem necessários para que o suposto crédito fosse garantido. Só depois de tal garantia a Companhia poderia alegar suas matérias de defesa através dos embargos à execução.
Diante de patente incoerência, uma vez que um processo de execução com base em títulos falsos daria ensejo à invasão do Estado no patrimônio de um devedor fictício, o ilustre jurista Pontes de Miranda, em seu parecer, reconheceu a possibilidade de apresentação de defesa no interior da execução, ou seja, independentemente de penhora.
Vale transcrever alguns trechos do memorável parecer:
"Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das vinte e quatro horas – argúi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora[...].
A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença.
O que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora". [15]
Após as considerações alinhadas por Pontes de Miranda em seu multimencionado parecer, muitos doutrinadores atentaram para a exceção de pré-executividade e, sua grande maioria, bem como os diversos tribunais, manifestou entendimento favorável à admissão do instituto.
2.8. Entendimento de outros doutrinadores e da jurisprudência sobre a defesa sem garantia prévia
Atualmente, está pacificada a possibilidade de o devedor se defender na execução antes de garantido o juízo. Para ratificar essa afirmativa, cumpre transcrever manifestações dos mais renomados doutrinadores acerca da matéria, quais sejam:
Araken de Assis – "Embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo art. 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I)". [16]
Humberto Theodoro Júnior – "Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo". [17]
Nelson Nery Junior – "Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade... A possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução". [18]
Vicente Greco Filho – "Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a alegação de nulidades (art. 741), mas nas matérias do art. 618 qualquer oportunidade é válida". [19]
A jurisprudência tem se manifestado no mesmo sentido da doutrina. Para ilustrar seu entendimento, segue abaixo duas ementas oriundas do Superior Tribunal de Justiça:
Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio, pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via dos embargos. (Revista dos Tribunais 671/187). [20]
Processual Civil – Agravo de Instrumento – Processo de Execução – Embargos do Devedor – Nulidade – Vício Fundamental – Argüição nos Próprios Autos da Execução – Cabimento – Artigos 267, par. 3º; 585, II, 586; 618, I, do CPC.
I – Não se revestindo o título de liquidez, certeza, e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argúi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar. De ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II – Recurso conhecido e provido. (Revista do Superior Tribunal de Justiça 40/447). [21]