3. A DEFINIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO MUNDO JURÍDICO
No capítulo anterior restou demonstrado que, atualmente, o entendimento da doutrina e jurisprudência é pacífico quanto à possibilidade de o devedor, no processo de execução, se defender sem garantir previamente o juízo. Todavia, as alegações que o executado alinhar em seu favor deverão estar enquadradas nas matérias que podem ser argüidas em sede de exceção de pré-executividade.
Adquirido esse conhecimento, passaremos a estudar agora as diversas posições doutrinárias acerca da terminologia adequada que poderia ser atribuída à exceção de pré-executividade, bem como sobre a sua natureza jurídica.
3.1. Terminologia adequada
Uma das maiores divergências doutrinárias referentes ao instituto ora estudado diz respeito à sua terminologia.
Pontes de Miranda, por ter sido o primeiro a tratar do assunto no Brasil, atribuiu ao instituto a nomenclatura "exceção de pré-executividade". Araken de Assis e Alberto Camiña Moreira defendem a denominação proposta, sob os argumentos que serão demonstrados a seguir.
Araken de Assis (1987), citado por Marcos Valls Feu Rosa [22], ao defender o uso da terminologia "exceção de pré-executividade", utiliza-se da seguinte premissa: "a forma excepcional de oposição do devedor ao processo de execução fundada nos pressupostos processuais merece o rótulo genérico de exceção de pré-executividade, porque fulmina no nascedouro o praeceptum e o ato executivo de constrição (depósito ou penhora)".
No entender de Alberto Camiña Moreira [23] "a exceção de pré-executividade assume o caráter de dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação ao gravame da penhora [...] exceção na prática é a alegação articulada pelo réu".
Para ratificar seu posicionamento, manifesta idéias, em separado, sobre as duas palavras que compõem a expressão. Ele entende que o vocábulo "exceção", historicamente, sempre teve o sentido de defesa, pelo que concede à expressão "exceção de pré-executividade" o caráter de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação à penhora prévia.
No tocante ao termo "pré-executividade", Camiña Moreira alega que deve ser entendido não como atividade anterior ao processo de execução, e sim como atividade anterior aos atos essencialmente executivos, nos seguintes termos: "pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos...". [24]
A maioria dos doutrinadores, entretanto, sustenta posicionamento diverso. Dentre eles estão os autores Luiz Peixoto de Siqueira Filho (2000), Nelson Nery Júnior (1997) e Rosa Maria Andrade Nery (1997), todos citados na obra de Batista Júnior [25].
Tais juristas preferem a utilização da expressão "objeção de pré-executividade". Isto porque, grande parte da doutrina costuma diferenciar as defesas que dependem de provocação da parte e as que não dependem. As exceções estariam enquadradas nas defesas que dependem de alegação da parte, e as objeções estariam enquadradas na outra hipótese.
Além disso, os mencionados autores utilizam como argumento o fato de que a maioria da doutrina sustenta que só podem ser alegadas na exceção de pré-executividade as matérias de ordem pública (que independem de alegação da parte), o que torna o termo "objeção" mais adequado.
Marcos Valls Feu Rosa [26] possui uma opinião própria. Ele compreende a utilização da expressão "exceção de pré-executividade" atribuída por Pontes de Miranda, uma vez que, na época da elaboração do multimencionado parecer, estava em vigor o Código de Processo Civil de 1939, no qual o termo "exceção" abrangia toda e qualquer defesa do réu.
Todavia, o mesmo autor aduz que, atualmente, a terminologia "exceção de pré-executividade" não se mostra mais adequada.
Da mesma forma que Camiña Moreira, Feu Rosa manifesta seu entendimento separando os dois vocábulos que compõem a expressão. Segundo ele, o termo "exceção" é impróprio devido ao fato de que não lhe pode ser conferido sentido distinto daquele previsto no atual Código de Processo Civil. Diante disso, acredita que outra denominação seria mais adequada para a defesa do executado sem garantia prévia, visto que tal defesa não está prevista no Código de Processo Civil vigente.
Com relação ao termo "pré-executividade", Feu Rosa entende que sua utilização desperta o pensamento de que a exceção de pré-executividade só diz respeito às matérias verificáveis até o momento em que o juiz pode deferir a petição inicial, decisão que, supostamente, atribuiria executividade ao título. Ocorre, explica o autor, que não é só na inicial que o juiz deve verificar os requisitos da execução, razão pela qual a expressão "pré-executividade" não é conveniente.
Segundo ele, surgem no curso do processo de execução, ou seja, depois do deferimento da inicial, requisitos que também devem ser observados pelo juiz, como a citação válida (art. 618, do CPC).
Com base nesses argumentos, Feu Rosa conclui que a exceção de pré-executividade não é nem "exceção", nem "pré" e nem de "executividade", pelo que sugere a terminologia "objeção executiva".
Apenas a título de complementação, cumpre mencionar a proposta do autor Helder Martinez Dal Col, citado por Célio da Silva Aragon [27], segundo o qual a melhor denominação para o instituto ora estudado seria "objeção de não-executividade" ou "objeção à executividade". Todavia, tal denominação não possui muita repercussão na doutrina.
Apesar de criticarem a terminologia "exceção de pré-executividade", Feu Rosa [28], Rita Dias Nolasco [29] e Geraldo da Silva Batista Júnior [30] reconhecem que não seria de muita vantagem, atualmente, modificar a denominação do instituto, raciocínio que, particularmente, se mostra mais coerente.
Como foi demonstrado, diversas são as propostas de denominação para a exceção de pré-executividade, todas elas com argumentos plausíveis e convincentes, inclusive a terminologia original.
Não há como afirmar, definitivamente, qual a denominação mais correta para a exceção de pré-executividade, até mesmo porque as propostas e críticas partem de doutrinadores dotados de indiscutíveis capacidades, como Pontes de Miranda, Araken de Assis, Camiña Moreira, Nelson Nery Júnior, dentre outros.
O certo é que a terminologia "exceção de pré-executividade", além de estar, como as demais propostas, bem fundamentada pelos seus adeptos, já está popularizada e divulgada no mundo jurídico.
Modificar sua nomenclatura, atualmente, geraria um imenso tumulto prático, bem como demandaria tempo para que os profissionais do Direito se adaptassem ao uso da nova terminologia, motivos que evidenciam a inutilidade da sua alteração.
3.2. Natureza Jurídica
Assim como a terminologia, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é alvo de diversas opiniões doutrinárias.
Com os estudos realizados para a elaboração do presente trabalho, foram encontradas três diferentes posições no tocante à natureza jurídica do referido instituto. Existem autores que se manifestam no sentido de que a exceção de pré-executividade tem natureza de objeção, outros que defendem a natureza de defesa do executado, e, ainda, aqueles que sustentam a natureza jurídica de incidente processual.
Marcos Valls Feu Rosa [31] é defensor do primeiro posicionamento acima mencionado. De acordo com seu entendimento, as matérias que podem ser argüídas na exceção de pré-executividade são as conhecíveis de ofício e, portanto, não é o devedor o único legitimado para alegá-las.
Sob o prisma exclusivamente do devedor, ele reconhece que a exceção de pré-executividade pode ser considerada uma defesa, todavia, como foi demonstrado, a legitimidade de tal instituto, segundo o autor em questão, não é exclusiva do executado.
Para melhor entender seu posicionamento, vale transcrever alguns trechos da sua obra:
"A exceção de pré-executividade, portanto, não é um instrumento de defesa, pois com o seu oferecimento não há defesa, mas, sim, pedido de que o juiz cumpra com seu ofício.
É a exceção de pré-executividade, pois, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da execução.
A expressão técnica utilizada pelos doutrinadores para indicar aquele comportamento da parte do qual prescinde o juiz para conhecer da matéria nele versada, por serem questões ligadas à validade da relação processual e ao direito de ação é objeção. A objeção, portanto, abarca matéria de ordem pública, e, por esta razão, pode a exceção de pré-executividade ser considerada como tal". [32]
Em posição contrária à de Feu Rosa encontra-se o autor Geraldo da Silva Batista Júnior [33], que, ao atribuir natureza de defesa do executado à exceção de pré-executividade, utiliza-se da premissa de que defesa é toda argumentação de oposição ao pedido de outrem e que tal atividade é típica do pólo passivo, apesar de não ser exclusiva.
Além disso, sustenta que a exceção de pré-executividade é uma forma de manifestação do direito de defesa por parte do executado, o qual é constitucionalmente garantido (art. 5º, LV, da CF). Para ele, já que o constituinte estabeleceu o direito de defesa de forma irrestrita, não é lícito que o legislador infraconstitucional o restrinja.
Dentre aqueles que são adeptos da natureza jurídica de incidente processual, podemos destacar Olavo de Oliveira Neto, Célio da Silva Aragon e Rita Dias Nolasco [34].
Olavo de Oliveira Neto [35] afirma que o instituto ora estudado não pode ser considerado uma exceção, uma vez que não segue os moldes das exceções instrumentais previstas no atual Código de Processo Civil. Trata-se de pedido formulado no bojo do próprio processo de execução e não em apartado, como ocorre nas exceções.
De acordo com o raciocínio deste autor, a exceção de pré-executividade "tem natureza jurídica de incidente processual, já que se trata da inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são previstos". [36]
Tal jurista afirma, ainda, que:
"o conteúdo do incidente de pré-executividade deve ser considerado como uma questão prejudicial a ser de plano decidida pelo juiz (...) ora, seja matéria processual, seja matéria de mérito, o conteúdo do incidente de pré-executividade impede que se defina o mérito da execução, que é a realização do conjunto de atos executivos com a satisfação da obrigação contida no título". [37]
A justificativa de Célio da Silva Aragon [38] para atribuir à exceção de pré-executividade natureza jurídica de incidente processual tem como base o fato de que, mesmo não havendo previsão legal para o acolhimento do instituto, as matérias que o devedor alega são, em sua maioria, de ordem pública.
Com base nas explicações expostas neste tópico, pode-se concluir que, por serem mais abrangentes, os argumentos mais procedentes são aqueles que concedem à exceção de pré-executividade a natureza jurídica de incidente processual, em que pese a indiscutível propriedade dos argumentos favoráveis às demais propostas.
Imputar à exceção de pré-executividade a natureza jurídica de defesa do executado, como a própria expressão já diz, seria, data venia, limitar a legitimidade e, conseqüentemente, a utilidade do instituto exclusivamente ao executado. Todavia, esta não é a realidade, como será demonstrado no tópico 3.1. A legitimidade e utilidade da exceção de pré-executividade, apesar de, na maioria das vezes, aproveitar ao devedor, não pode ser a ele reduzido.
O mesmo pode-se dizer da natureza jurídica de objeção. Considerar a exceção de pré-executividade como uma objeção também limitaria esse instituto apenas à alegação de matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, quando, na verdade, é possível admitir-se alegações de outras matérias, como veremos adiante.
Ademais, a utilização prática da exceção de pré-executividade se enquadra perfeitamente no conceito de incidente processual proposto por Sacarance Fernandes [39], para quem:
"o incidente processual constitui um momento novo no processo, formado por um ou mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei; possibilita a decisão da questão incidental ou a apreciação da existência dos requisitos para sua admissibilidade no processo".
Diante disso, verifica-se que o mais prudente é atribuir à exceção de pré-executividade a natureza jurídica de incidente processual, pois, dessa forma, ficam incluídas todas as hipóteses de utilização do instituto, o qual pode aproveitar a pessoas distintas do executado, bem como conter alegações que ultrapassem as matérias de ordem pública.
4. ASPECTOS PROCESSUAIS RELATIVOS À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
4.1. Legitimidade
O entendimento dominante na doutrina é de que não só o executado pode utilizar-se da exceção de pré-executividade. Diante de tal entendimento, cumpre esclarecer, mais precisamente, quais são os legitimados para apresentar o referido instituto em determinada ação de execução.
Marcos Valls Feu Rosa [40], por considerar que as matérias suscitáveis na exceção de pré-executividade são unicamente as conhecíveis de ofício, entende que qualquer pessoa, inclusive o credor, tem legitimidade para a oposição do instituto. Isto porque, sendo as matérias conhecíveis de ofício questões de ordem pública, qualquer pessoa pode alertar o juiz para que reexamine as questões que deveriam ter sido examinadas com maior rigor no momento da propositura da ação executiva. Segundo ele, todos devem colaborar para o bom funcionamento do Poder Judiciário.
Tal posicionamento, a meu ver, não parece o mais adequado. A utilização de um instituto que sequer tem previsão legal precisa ser tratada com maior cuidado, até mesmo para evitar o seu uso abusivo.
Não se pode atribuir a todos os cidadãos a legitimidade para oposição da exceção de pré-executividade com o simples argumento de que todos são responsáveis pelo bom funcionamento da Justiça. É necessária a adoção de certos critérios para a utilização da exceção de pré-executividade. A partir do momento em que todos forem considerados legítimos para servir-se do instituto, ao invés de se obter uma colaboração para o Poder Judiciário, poderá ocorrer o contrário, ou seja, o uso demasiado e infundado do incidente em estudo.
Nesse sentido, melhor se apresenta o posicionamento da autora Rita Dias Nolasco [41], que considera legitimados para lançar mão da exceção de pré-executividade aqueles que podem figurar no pólo passivo do processo executivo, os quais estão dispostos no art. 568, do Código de Processo Civil:
Art. 568 – "São sujeitos passivos na execução:
I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador judicial;
V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria".
Além de atribuir legitimidade àqueles que podem figurar no pólo passivo da demanda executiva, a autora, acertadamente, concordando com ensinamento de Olavo de Oliveira Neto [42], admite que em determinados casos é possível o oferecimento do incidente processual por terceiros, desde que estes sejam juridicamente interessados.
Por fim, admite-se, ainda, a oposição de exceção de pré-executividade por pessoa que foi equivocadamente citada, ou seja, que foi erroneamente indicada pelo autor na petição inicial como devedora. Tal hipótese, até mesmo por questões lógicas, dispensa maiores comentários.
Particularmente, os critérios de legitimidade acima estudados são de fundamental importância para o bom regramento da exceção de pré-executividade. Observadas todas as disposições apontadas, certamente a utilização do instituto não fugirá ao controle do Poder Judiciário e, conseqüentemente, será de bom proveito para um andamento mais célere dos processos executivos.
4.2. Forma
A forma pela qual deve ser apresentada a exceção de pré-executividade não enseja maiores divergências doutrinárias.
Em regra, conforme posicionamento, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade deve ser oposta por meio de simples petição, nos próprios autos do processo executivo, sendo dispensado o atendimento às formalidades dispostas no art. 282, do Código de Processo Civil, que se refere à petição inicial.
Marcos Valls Feu Rosa [43] entende que a "simples petição", proposta pela maioria da doutrina, é apenas uma das formas possíveis de se apresentar a exceção de pré-executividade, a qual também pode ocorrer verbalmente, na rara hipótese de haver audiência no processo de execução (art. 599, I, do CPC).
Para o mencionado autor, o que interessa é que o juiz seja alertado para a ausência dos requisitos da execução, pouco importando se tal alerta ocorrer mediante petição, alegação verbal, por pessoa que seja parte no processo ou por terceiros que não tenham nenhum interesse na lide.
Tal posicionamento, a meu ver, não procede, uma vez que terceiros totalmente desinteressados na lide não têm legitimidade para opor a exceção de pré-executividade, conforme demonstrado anteriormente.
Para se agir com maior cautela e garantir maior eficácia ao instituto em estudo, é recomendável que a forma utilizada para sua apresentação fique documentada nos autos, seja por petição ou por ata de audiência, e que venha acompanhada de todos os documentos hábeis a comprovar de plano as alegações feitas, pois, como será visto no próximo tópico, as provas na exceção de pré-executividade devem ser pré-constituídas.
4.3. Matérias argüíveis e as provas na Exceção de Pré-Executividade
O presente tópico tem por objetivo mostrar os entendimentos, respectivamente, da doutrina e da jurisprudência acerca de quais matérias podem ser alegadas em sede de exceção de pré-executividade.
Na doutrina existe divergência quanto à abrangência das matérias que podem ser alegadas na exceção de pré-executividade. Parte dela admite que sua utilização se limita apenas às argüições de matérias de ordem pública, verificáveis de ofício pelo juiz. Em contrapartida, grande parte dos autores vem admitindo que no referido incidente possam ser suscitadas questões que ultrapassem tais limites, como será demonstrado a seguir.
No entender de Marcos Valls Feu Rosa [44], o processo de execução, como qualquer outro, tem seus requisitos, que devem ser observados de ofício pelo juiz. Todavia, o ofício de verificar tais requisitos pode, eventualmente, não ocorrer ou ocorrer de forma inadequada. Nestes casos, a parte pode lançar mão da exceção de pré-executividade para informar judicialmente a existência de vício processual. Com base nestas afirmações, o autor defende que as matérias argüíveis na exceção de pré-executividade são as conhecíveis de ofício pelo juiz.
Já Alberto Camiña Moreira, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior [45], amplia o campo de incidência da exceção de pré-executividade. Ele admite que, além das matérias conhecíveis de ofício, podem ser alegados no bojo do processo executivo o excesso de execução, pagamento, prescrição, decadência e compensação. Funda-se o autor no fato de que tais matérias podem ser alegadas a qualquer tempo, o que ensejaria à possibilidade de serem suscitáveis na exceção de pré-executividade.
Araken de Assis [46] e Leonardo Greco [47] dão, ainda, maior amplitude ao âmbito de incidência da exceção de pré-executividade, uma vez que aceitam a utilização do instituto para alegação de matérias que dependem de iniciativa da parte, como as anulabilidades.
Depois de analisar os posicionamentos de diversos autores, Geraldo da Silva Batista Júnior manifesta, de forma acertada, o seu entendimento com relação às matérias argüíveis na exceção de pré-executividade.
Para ele:
"não há matéria que não possa ser alegada em exceção de pré-executividade. Se ela reflete o direito constitucional de defesa, é possível utilizá-la para promover qualquer defesa, porque, por evidente, os direitos constitucionalmente garantidos estão acima de qualquer argumento de ordem infraconstitucional, sejam eles jurisprudenciais, doutrinários ou legais". [48]
Nesse sentido, defende que qualquer matéria pode ser alegada em exceção de pré-executividade, desde que possua prova pré-constituída. Isto porque, admitir uma instrução probatória dilatada contraria o principal objetivo do processo executivo, que é satisfazer um direito líquido, certo e exigível presumidamente existente, e, conseqüentemente, afronta outro princípio constitucional, aquele que garante a prestação da tutela executiva.
Diante disso, faz-se necessário equilibrar os dois direitos constitucionais em questão: o de defesa em todos os processos e procedimentos, e o que garante a prestação da tutela executiva.
A jurisprudência vem adotando posicionamentos semelhantes, como demonstram os julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo mencionados:
Ementa:
1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.
2. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja analisada a questão relativa a prescrição intercorrente.
(Processo: RESP 665809 / SP; RECURSO ESPECIAL 2004/0074570-8. Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA (1125). Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 02/12/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 25.04.2005 p. 316). [49] (Grifo nosso).
Ementa: PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO: DO DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO (ART. 8º, § 2º, DA LEF) OU DA DATA DA CITAÇÃO (ART. 219 DO CPC E ART. 174, § ÚNICO, DO CTN).
1. A exceção de pré-executividade, como defesa excepcional, não tem o condão de substituir os embargos, ação própria para o executado formular sua impugnação.
2. A exceção de pré-executividade limita-se às objeções que, por serem de ordem pública, podem ser decretadas de ofício pelo julgador.
3. Prescrição não é objeção e, em princípio, não poderia ser argüida, senão via embargos, tolerando-se a via escolhida, exceção, em nome do princípio da economia processual.
4. A jurisprudência do STJ, após divergências, pacificou-se no sentido de admitir como termo a quo para a contagem da prescrição a data da citação, como estabelecido no CTN, no CPC e no CC, afastando-se o rigor da LEF, que indica a data do despacho que ordena a citação.
5. Recurso especial desprovido.
(Processo: RESP 437183 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2002/0059332-8. Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114). Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 04/05/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 28.06.2004 p. 232). [50](Grifo nosso).
Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO. SÓCIO. CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 8º, IV E § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 4º, DO CPC. ARTS. 125, III, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. SUAS INTERPRETAÇÕES. PRECEDENTES.
1. A doutrina e a jurisprudência aceitam que "os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação", incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP).
2. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal.
3. No caso em exame, a invocação da prescrição é matéria que pode ser examinada em exceção de pré-executividade, visto que a mesma é causa extintiva do direito do exeqüente.
4. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar.
5. O art. 40, da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. Sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do CTN.
6. Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes.
7. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC, e com o art. 174 e seu
parágrafo único, do CTN.
8. De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8º, § 2º, da Lei nº 6830/80, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo débito fiscal.
9. Fenômeno integrativo de responsabilidade tributária que não pode deixar de ser reconhecido pelo instituto da prescrição, sob pena de se considerar não prescrito o débito para a pessoa jurídica e prescrito para o sócio responsável. Ilogicidade não homenageada pela ciência jurídica.
10. In casu, porém, verifica-se que entre as datas de citação da pessoa jurídica (agosto/1976) e de citação das sucessoras do sócio (junho/1999) fluiu o prazo qüinqüenal (art. 174/CTN), totalizando, simplesmente, 23 anos. Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida, a qual se reconhece.
11. Precedentes desta Corte de Justiça e do colendo STF.
12. Recurso especial provido.
(Processo: RESP 388000 / RS; RECURSO ESPECIAL 2001/0173737-0. Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 21/02/2002. Data da Publicação/Fonte: DJ 18.03.2002 p. 192 RJTAMG vol. 85 p. 386). [51](Grifo nosso).
Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFIRMAÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DECISÃO SOBRE A ALEGAÇÃO VEICULADA NA EXCEÇÃO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(Processo: RESP 651190 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2004/0080938-9. Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 17/08/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 30.08.2004 p. 231). [52](Grifo nosso).
Após a análise dos referidos julgados, conclui-se que em todos eles foram admitidas alegações de matérias que não são conhecíveis de ofício pelo juiz.
Como bem salientou a Ministra Eliana Calmon, a ampliação do campo de incidência das matérias argüíveis na exceção de pré-executividade, para permitir a alegação de matérias que ultrapassam o ofício do juiz, atende, inclusive, ao princípio da economia processual, que, na atual situação em que o Poder Judiciário se encontra, não pode ser esquecido em nenhuma hipótese.
Ademais, cumpre ressaltar que o aumento do campo de incidência das matérias argüíveis na exceção de pré-executividade não enseja nenhum prejuízo aos magistrados e nem aos processos, como o uso abusivo ou desmotivado do instituto, com o simples objetivo de protelar o feito. O art. 600, do Código de Processo Civil, dispõe que tais atitudes são consideradas atentatórias à dignidade da justiça, e devem ser coibidas com as sanções previstas nos arts. 601 e 17, IV, do mesmo diploma legal, que podem, inclusive, ser aplicadas cumulativamente.
Desfrutando os magistrados de tais ferramentas, não há que se falar em uso abusivo do incidente pelo simples fato de ampliar a abrangência das matérias que nele podem ser alegadas. Ao contrário, permitindo que na exceção de pré-executividade seja argüida qualquer matéria, desde que suas provas sejam pré-constituídas, só há como vislumbrar benefícios ao andamento do processo.
Em suma, admitindo o posicionamento considerado mais adequado neste trabalho, conclui-se que o juiz, ao receber uma exceção de pré-executividade, pode adotar três comportamentos:
a)verificar que o instituto tem objetivos expressos de protelar e gerar confusão no feito e, rejeitar a exceção de pré-executividade, aplicando as sanções dos arts. 601 e 17, IV;
b)rejeitar a exceção de pré-executividade, por achar que as provas apresentadas pelo excipiente não foram extremamente convincentes, e ordenar que suas alegações sejam feitas em sede de embargos, já que necessitam de dilação probatória;
c)deferir a exceção de pré-executividade e adotar as providências que serão estudadas no tópico 3.6 deste capítulo.
Feitas essas considerações, e demonstrado que o mais coerente é conceder à exceção de pré-executividade a possibilidade de se alegar qualquer matéria, desde que possa ser comprovada de plano, necessário se faz traçar alguns comentários sobre as provas no processo executivo.
No que se refere às provas na exceção de pré-executividade, a doutrina não oferece maiores discussões. A grande maioria dela, apesar de divergirem quanto à abrangência das matérias que podem ser alegadas no instituto, concordam que as provas apresentadas pelo excipiente devem ser suficientes para que o juiz tenha condições de decidir a lide.
Nesse diapasão, as provas na exceção de pré-executividade devem ser pré-constituídas, não sendo possível a ocorrência de dilação probatória no processo de execução. Caso o excipiente faça uma alegação que necessite de discussão acerca de suas provas, este deverá buscar a via dos embargos para manifestar sua defesa. Vale ressaltar que a observância da necessidade ou não da dilação probatória também cabe ao juiz, que pode, verificando a insuficiência das provas alinhadas, ordenar que as matérias sejam tratadas em sede de embargos a execução.
No mesmo sentido se manifesta a jurisprudência, como pode se observar das ementas abaixo, onde a primeira foi prolatada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e as demais pelo Superior Tribunal de Justiça:
Ementa:
(Processo: 1.0145.98.011464-2/001(1). Relator(a): LAMBERTO SANT´´ANNA. Órgão Julgador: TJ/MG. Data do Julgamento: 05/05/2005. Data da Publicação: 25/05/2005). [53] (Grifo nosso)
Ementa: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.
3. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 388.000/RS (acórdão ainda não publicado), por maioria, concluiu ser possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-executividade.
4. Embargos de divergência improvidos.
(Processo: ERESP 614272 / PR ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2004/0094035-5. Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA (1125). Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 13/04/2005. Data da Publicação: DJ 06.06.2005 p. 174). [54] (Grifo nosso).
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(Processo: RESP 611617 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2003/0208489-9. Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento:12/05/2005. Data da Publicação:DJ 23.05.2005 p. 155). [55] (Grifo nosso).
Conclui-se, portanto, que a exceção de pré-executividade aceita a produção de quaisquer provas em direitos admitidas, com a fundamental ressalva de que devem ser pré-constituídas, ou seja, aptas a proporcionar ao juiz pleno convencimento para decidir a lide.
4.4. Oportunidade para oposição
Pontes de Miranda, no curso do seu multimencionado parecer, afirmou que a defesa internamente à execução obedeceria ao prazo geral das "exceções processuais", ou seja, cabia nos três primeiros dias do prazo para contestação, conforme estabelecia o art. 182, do Código de 1939, o qual vigia na época. [56]
Todavia, tal entendimento não tem mais como prevalecer atualmente, uma vez que inúmeras modificações referentes ao Direito Processual Civil, notadamente no processo de execução, ocorreram de lá pra cá. Diante disso, veremos as considerações doutrinárias atuais sobre o tema.
Luiz Peixoto de Siqueira Filho, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior [57], defende que não existe prazo para a apresentação da exceção de pré-executividade, e menciona as lições de Galeno Lacerda, Cândido Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Vicente Greco Filho, Nelson Nery Júnior, José Antônio de Castro, Luiz Edmundo Appel Bojunga e Mário Aguiar Moura, para sustentar a tese de que o incidente pode ser oposto a qualquer tempo, mesmo após a penhora.
Marcos Valls Feu Rosa [58], ao sustentar que somente matérias conhecíveis de ofício podem ser alegadas na exceção de pré-executividade, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, também entende que não é possível fixar-se oportunidade para argüição das mesmas.
Em posição contrária, está o jurista Clito Fornaciari Júnior [59], segundo o qual, com a realização da penhora, fica prejudicada eventual apreciação da exceção de pré-executividade, tendo o devedor que deduzir embargos.
Geraldo da Silva Batista Júnior [60], por admitir que qualquer matéria pode ser argüida na exceção de pré-executividade, desde que possua prova pré-constituída, levanta um questionamento: se existe limitação temporal para a oposição do instituto cujo objeto seja matéria não alegável a qualquer tempo, como a novação.
Ele entende que não, pois devido à inexistência de previsão legal expressa, o direito de defesa não pode ser condicionado a um determinado tempo. Complementa seu raciocínio com a seguinte afirmativa: "além do mais, o ajuizamento da exceção de pré-executividade é facultativo. No entanto, se o interessado optar por não se defender através dela, deverá fazer estas alegações nos embargos, sob pena de preclusão". [61]
Diante das considerações acima alinhadas, pode-se encarar a oportunidade para oposição da exceção de pré-executividade da seguinte forma: quando a matéria a ser alegada for conhecível de ofício, a qual não se submete à preclusão, o incidente poderá ser apresentado a qualquer tempo; entretanto, quando a matéria possuir prova pré-constituída e se referir a direito material, não alegável a qualquer tempo, a exceção deverá ser oposta antes de realizada a penhora e, caso a matéria não seja alegada neste momento, deverá ser ventilada nos embargos, sob pena de preclusão.
No tocante à afirmação referente à alegação de direito material, não suscitável a qualquer tempo, sua explicação é bastante simples. Partindo do pressuposto de que o principal objetivo da exceção de pré-executividade é evitar injusta invasão do estado no patrimônio do devedor, não há como vislumbrar qualquer eficácia na sua oposição após a realização da constrição judicial, a não ser quando se tratar de matéria alegável a qualquer tempo, ou quando o fato a ser alegado ocorra posteriormente à penhora e ao prazo para oposição de embargos à execução.
Conclui-se, portanto, que os limites temporais propostos neste tópico não estão relacionados diretamente à exceção de pré-executividade. Tal incidente pode ser proposto a qualquer tempo, todavia, o que deve ser obedecido são os limites previstos, através da preclusão, para as matérias que se pretende alegar.
Superada essa discussão, importante transcrever um trecho da obra de Batista Júnior [62], citando Leonardo Greco, que trata da exceção de pré-executividade e os embargos à execução, qual seja:
"[...] falta ao devedor interesse para propor a exceção de pré-executividade durante o prazo em que se encontre disponível o oferecimento de embargos. Explica o jurista que o único momento em que a exceção não pode ser oferecida é no curso do prazo para embargos".
Por fim, cumpre comentar a hipótese de condenação do excipiente em custas de retardamento.
A doutrina pesquisada para a elaboração da presente obra é unânime em afirmar que, em se tratando de matéria alegável a qualquer tempo, não submetida à preclusão, a parte deverá arguí-la na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, qual seja os embargos à execução. Se não o fizer e, posteriormente, trouxer tal matéria para exame judicial através de exceção de pré-executividade, deverá responder pelas custas de retardamento, prevista na parte final, do parágrafo terceiro, do art. 267, do CPC.
4.5. Efeito
Respeitáveis doutrinadores, como Leonardo Greco [63] e Camiña Moreira [64], se manifestam contra o efeito suspensivo da exceção de pré-executividade. Dentre os argumentos, vale mencionar o de Leonardo Greco, segundo o qual, em decorrência da informalidade da exceção de pré-executividade, seu oferecimento não suspende a execução.
Em posição contrária, encontram-se os autores Marcos Valls Feu Rosa, Luiz Peixoto de Siqueira Filho e o próprio Geraldo da Silva Batista Júnior [65].
Feu Rosa [66], nas suas explicações, observa que as disposições constantes do Código de Processo Civil não ensejam a suspensão da execução pela simples oposição de defesa no bojo do processo executivo. Todavia, manifesta entendimento de que é necessário conceder o efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, pois sua oposição põe em risco a possibilidade de início ou de prosseguimento da execução. Isto porque, se a execução prosseguir antes da manifestação judicial afirmativa da presença de todos os requisitos previstos pra este processo, estará o magistrado privando o devedor de seus bens sem a observância do devido processo legal.
Com raciocínio semelhante, se apresenta Luiz Peixoto de Siqueira Filho [67], que, ao defender o efeito suspensivo da exceção de pré-executividade, utiliza-se do mesmo pilar adotado por Feu Rosa, qual seja o devido processo legal.
Além dos argumentos acima alinhados, podem-se mencionar outros aspectos favoráveis ao posicionamento que concede o efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, que, com a devida maxima vênia, é o mais adequado.
Como foi demonstrado, o principal objetivo da exceção de pré-executividade é proporcionar a possibilidade de defesa ao executado, desde que este alegue questões de ordem pública ou matérias que possuam provas pré-constituídas, sem que tenha seu patrimônio invadido.
Diante de tal afirmação, negar o efeito suspensivo à exceção de pré-executividade significa retirar toda a sua essência. Se a exceção de pré-executividade não tiver o poder de suspender o curso do processo executivo, não há porque conceber a sua existência. Totalmente descabível é a hipótese de um determinado devedor, ilegítimo para figurar no pólo passivo da demanda, opor a exceção de pré-executividade, e mesmo assim ver seus bens penhorados judicialmente.
Caso o fato acima descrito fosse concebível, obviamente se chegaria à conclusão de que a oposição da exceção de pré-executividade não teve nenhuma eficácia. Seria mais lógico que o devedor deixasse para fazer todas as suas alegações nos embargos, pois de qualquer forma ocorreria a constrição judicial dos seus bens. Como conseqüência, toda a defesa do devedor estaria limitada aos embargos à execução e, logicamente, condicionada à invasão do seu patrimônio.
Em contrapartida, é de fundamental importância ressaltar que a simples oposição da exceção de pré-executividade não enseja a suspensão do processo. O efeito suspensivo está diretamente relacionado com o recebimento da petição oposta, ou seja, a exceção de pré-executividade só suspenderá o curso do processo executivo depois que o juiz, analisando seu cabimento, a receber.
Por fim, e para reforçar o posicionamento defendido neste tópico, vale demonstrar o entendimento da jurisprudência no tocante à matéria ora discutida:
Ementa:
(TARS – Ag. Inst. n. 196.123.160, 5ª C., Rel. João Carlos Branco Cardoso, j 10.10.96, v. u.). (Grifo nosso). [68]
Ementa: Processo Civil. Exceção de pré-executividade. Sendo razoável a tese sustentada pela devedora, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente – Agravo provido.
(TJRS – Ag. Inst. n. 598.455.939-RS. 9ª C. Cív., Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 23.3.1999). (Grifo nosso). [69]
4.6. Procedimento
Geraldo da Silva Batista Júnior aborda o procedimento da exceção de pré-executividade de forma bem objetiva e didática, o que proporciona maior facilidade no seu entendimento. Diante disso, o tema será tratado com base, essencialmente, nas considerações alinhadas por este autor, que, por sua vez, tem entendimento semelhante ao de Marcos Valls Feu Rosa [70].
No entender de Batista Júnior [71], a exceção de pré-executividade está condicionada ao juízo de admissibilidade, uma vez que necessita se enquadrar em todas as condições já expostas neste trabalho, como a razoabilidade da tese sustentada e a prova pré-constituída.
Caso o juízo de admissibilidade seja positivo, suspender-se-á o feito, e será providenciada, sem maiores delongas, a manifestação da parte contrária, para, posteriormente, ser proferida decisão acerca do incidente processual.
Feitas essas considerações, o mencionado autor traz à baila uma análise sobre a possibilidade ou não de o exeqüente juntar novos documentos na oportunidade em que apresentará sua manifestação.
Batista Júnior considera que a juntada de novos documentos por parte do excepto não é possível, já que a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória. Segundo ele, ao permitir que o exeqüente junte novos documentos na sua manifestação, conseqüentemente haveria a necessidade de o excipiente manifestar-se sobre os documentos colacionados, sob pena de violação ao princípio do contraditório, o que levaria a um círculo vicioso, bem como a uma completa desfiguração do processo executivo.
"Desse modo, ou o excipiente tem prova pré-constituída de suas alegações e o julgamento é possível, com a simples oitiva do exeqüente e sua manifestação sobre a prova produzida, ou a produção de novas provas é necessária e evidenciada está a necessidade de dilação probatória, devendo a exceção ser rejeitada". [72]
Vale mencionar que, de acordo com a lição do autor, a impossibilidade de o excepto juntar novos documentos não prejudica seu direito de defesa. Caso fique demonstrada ao juiz a necessidade de produzir novas provas documentais para combater as apresentadas pelo excipiente, caberá ao magistrado, devido à necessidade de dilação probatória, rejeitar a exceção de pré-executividade, para que a discussão ocorra em sede de embargos.
4.7. As possíveis decisões na Exceção de Pré-Executividade e os recursos cabíveis
Conforme demonstrado no tópico 3.4 do presente trabalho, o juiz, ao se deparar com a oposição de uma exceção de pré-executividade, pode, analisando suas hipóteses de cabimento, recebê-la ou rejeitá-la.
Caso o magistrado receba a exceção de pré-executividade e acolha as alegações dela constantes, caberá ao mesmo proferir sentença terminativa extinguindo o respectivo processo de execução. Obviamente, o recurso cabível para impugnar tal decisão é o de apelação.
Por outro lado, se o incidente não for recebido, ou, sendo recebido, suas alegações não forem acolhidas, o processo de execução será prosseguido normalmente, e o pronunciamento negativo do juiz terá natureza de decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento.
De acordo com o art. 497, do Código de processo Civil, o agravo de instrumento possui apenas efeito devolutivo, todavia, o art. 558, do mesmo diploma legal, permite que o relator, mediante requerimento do recorrente, conceda o efeito suspensivo ao recurso.
Vale ressaltar que o entendimento demonstrado neste tópico é pacificado na melhor doutrina.
A título de complementação, cumpre mencionar o tratamento doutrinário acerca de um aspecto importante do agravo de instrumento interposto contra decisão de primeira instância que não recebeu a exceção de pré-executividade. Necessário observar que o raciocínio refere-se ao não recebimento da exceção, o que é diferente do não acolhimento das alegações suscitadas. No primeiro caso o incidente é rejeitado pelo juiz, no segundo o magistrado o recebe, porém não acolhe as alegações dela constantes.
Interposto um agravo de instrumento para impugnar a decisão acima explicada, ou seja, de não recebimento da exceção de pré-executividade, não poderá o tribunal acolher as alegações constantes do instituto e, conseqüentemente, extinguir o processo executivo. Isto porque, agindo dessa forma, estar-se-ia configurando o desrespeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que se trataria de decisão definitiva ou terminativa, restando evidente, portanto, a supressão de instância.
A análise da matéria suscitada, pelo tribunal, faz coisa julgada, valendo dizer que esta não mais poderia ser alegada, seja nos embargos, seja em eventual apelação. Diante disso, o provimento a ser prestado pelo tribunal deve ser o de determinar que o juiz de primeiro grau receba a exceção de pré-executividade e analise as alegações nela formuladas, para, posteriormente, proferir decisão sobre o acolhimento ou não das mesmas.
Obviamente, tais considerações não abrangem as matérias de ordem pública, já que estas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Em contrapartida, quando o juízo de primeira instância recebe a exceção de pré-executividade, mas não acolhe suas alegações, o tribunal pode, analisando o agravo de instrumento interposto, acolher a matéria a ele submetida e extinguir o processo de execução.
4.8. A coisa julgada
Com as explicações alinhadas no tópico 3.4, já foi adquirido o conhecimento acerca da divergência doutrinária no tocante às matérias que podem ser alegadas na exceção de pré-executividade.
Para os autores que entendem que, em sede de exceção de pré-executividade, apenas as matérias formais de ordem pública podem ser objeto de alegação, a questão da coisa julgada não oferece maiores dificuldades.
Isto porque, adotando tal posicionamento, tem-se que o juiz apenas reconhecerá a falta de requisitos materiais ou processuais da execução, sem definir as relações jurídico-materiais envolvidas, onde, uma vez preenchidos os requisitos por parte do credor, nada impede que outro processo de execução, com base no mesmo título, seja ajuizado.
Diante disso, conclui-se, logicamente, que nos casos em que a exceção de pré-executividade tiver como objeto questões de ordem pública, seu julgamento não estará sujeito à coisa julgada.
A dificuldade surge quando o tratamento da coisa julgada tem como base o posicionamento adotado no presente trabalho, que, por sua vez, admite a alegação de qualquer matéria na exceção de pré-executividade, inclusive as de direito material, desde que tenham prova pré-constituída.
Em se tratando de decisão judicial sobre questão de direito material, a normalidade seria imaginar a formação da coisa julgada. Todavia, outro fundamento pode afastar a sua formação, qual seja a ausência de cognição exauriente no processo de execução, inclusive no tocante às matérias alegadas em sede de exceção de pré-executividade. Diante disso, qualquer decisão proferida no bojo do processo executivo não estaria apta a formar coisa julgada material.
Entretanto, foi expressamente demonstrada a necessidade de que toda prova a ser apresentada pelo excipiente tem que ser pré-constituída, sem a qual o juiz não estará apto a decidir a questão suscitada nos próprios autos do processo executivo, devido à necessidade de dilação probatória, inaceitável em tal processo.
Nesse sentido, mais uma vez será mencionado o autor Geraldo da Silva Batista Júnior que, com os trechos abaixo transcritos, nos quais trata da coisa julgada referente às decisões proferidas em sede de exceção de pré-executividade, expõe, com propriedade, seu posicionamento:
"[...] Se não há limite no rol de matérias argüíveis por esta via e se a prova tem que ser pré-constituída, ao examinar a questão, o juiz, tal como o que decide o mandado de segurança, estará entre dois caminhos: ou a prova é suficiente para uma análise exauriente da questão (e a exceção de pré-executividade pode ser acolhida ou rejeitada, conforme se formar a convicção do juiz, estando apta a produzir coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve ser remetida à via própria, que, na maioria das vezes, são os embargos. Neste último caso a exceção de pré-executividade será rejeitada sem que o juiz tenha reconhecido a ausência do direito, e, sim, a ausência do direito demonstrável por prova pré-constituída, na forma exigida pela exceção de pré-executividade". [73]
[...]
"Fincadas todas as premissas estabelecidas neste capítulo, ousamos concluir que a decisão de rejeição da exceção de pré-executividade, baseada em matéria de direito substancial, estará apta a formar coisa julgada material quando reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes nos autos e a ausência do direito do postulante. Quando a rejeição se der em virtude da inexistência de elementos probatórios suficientes, assim como no mandado de segurança (nos termos do entendimento do STF), não o estará". [74]
Feitas estas considerações, conclui-se que, quando o juiz, na exceção de pré-executividade, proferir decisão acerca de matérias formais de ordem pública, não há que se falar em coisa julgada, pois nada impede que o exeqüente, posteriormente, preencha os requisitos e ajuíze nova ação com o mesmo título.
Pode-se mencionar como exemplo dessa hipótese a extinção de uma execução que foi ajuizada com base num título executivo judicial ilíquido. Posteriormente, o credor providencia judicialmente a obtenção de sua liquidez, através da liquidação de sentença, e ajuíza novo processo de execução com base no mesmo título.
Em contrapartida, quando a decisão proferida tiver como base a alegação de direito substancial, a coisa julgada estará diretamente relacionada à possibilidade de convencimento do juiz. Se as provas forem cabais e suficientes para proporcionarem ao magistrado condições de proferir uma decisão, esta se sujeitará à coisa julgada. Caso contrário, restará demonstrada a insuficiência probatória apresentada pelo postulante, o que levará o juiz a rejeitar a exceção de pré-executividade e ordenar que o devedor se utilize dos embargos à execução, decisão esta que não tem o condão de formar coisa julgada.
4.9. Custas e honorários
O art.20, § 1º, do Código de Processo Civil reza:
Art. 20 – "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido".
Nesse sentido, se a argüição formulada na exceção de pré-executividade, instituto que tem natureza jurídica de incidente processual, for acolhida, deverá ser proferida sentença terminativa da execução, onde será o exeqüente condenado nas despesas processuais e nos honorários advocatícios, que só serão devidos se houver causa para tanto.
Importante observar que, nesse caso, a condenação em custas processuais e honorários advocatícios se refere à execução, e não ao incidente ocorrido no bojo do seu processo.
Caso a argüição formulada seja rejeitada, o excipiente somente será condenado ao pagamento das custas acrescidas, se houver. De acordo com comentário constante da obra de Theotonio Negrão [75], nos incidentes e nos recursos não cabe a condenação em honorários, que só será pronunciada na sentença que puser termo ao processo.
