Enquanto autarquia especial autônoma e independente com competência administrativa e judicante nacional, o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) integra a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, regido pela Lei nº 12.529/2011. O intuito é proteger a coletividade, por meio da defesa da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, dos consumidores e da prevenção e repressão ao abuso econômico[1].
Por outro lado, a Lei nº 4.595/1964, que estrutura a política e as instituições monetárias e creditícias, no art. 10, assentou a competência privativa do Banco Central (BACEN) para fiscalizar as instituições financeiras e aplicar penalidades. Além disso, o art. 17, §2º, atribuiu ao BACEN a competência de regular as condições de concorrência entre as instituições financeiras, a fim de coibir abusos e aplicar penalidades.
Em vista disso, a controvérsia baseia-se no conflito positivo de competências entre o BACEN e o CADE, de modo a definir a qual entidade compete a análise e a aprovação de atos de concentração de instituições financeiras. O debate se deu no Ato de Concentração nº 08012.006762.2000-09, no qual o CADE afastou a incidência do Parecer nº AGU/LA-01/2001, sustentando a sua competência administrativa exclusiva para delimitar a abrangência de suas atribuições. Esse entendimento foi posteriormente replicado em outros processos[2], preservando-se a competência do CADE para aplicar a Lei nº 8.884/1994 a atos de concentração e condutas de instituições financeiras.
Não obstante parecer lavrado pela AGU[3], que concluiu pela competência privativa do BACEN para análise e aprovação dos atos de concentração e condições concorrenciais de instituições financeiras, o CADE sustentou, nos diversos atos de concentração: (i) a irracionalidade da negativa de um julgamento autônomo, imparcial e livre de pressões políticas e econômicas; (ii) a sua função constitucional de proteger contribuintes e consumidores, inadmitindo-se a existência de espaço vazio regulatório (pervasive power doctrine); (iii) a inexistência de superioridade hierárquica da Lei nº 4.595/1964 em relação à Lei nº 8.884/1994; (iv) a competência plena do CADE, por inexistência de isenções constitucionais e legislativas antitruste ao sistema financeiro; e (iv) a complementaridade das ações dos órgãos reguladores e concorrenciais neste setor[4].
O conflito de competências entre o CADE e o BACEN no sistema financeiro foi conduzido ao Poder Judiciário. Em 2004, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu às instituições financeiras a inexistência da obrigação de pagar multa pela insubmissão de contratos de fusão ao CADE, por alegada ilegitimidade. Em 2011, o mesmo tribunal entendeu que os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição financeira sempre foram atribuição do BACEN, enquanto ao CADE caberia fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração nos limites do Parecer da AGU[5]. Devido às negativas de competência no Superior Tribunal de Justiça, o CADE suscitou a questão no Supremo Tribunal Federal, entretanto sem sucesso[6].
As crises financeiras demonstram o mérito da cooperação entre agências reguladoras e antitrustes para estabilizar um sistema em que as empresas prosperem em benefício da coletividade[7]. O caminho do desenvolvimento econômico deve aliar: (a) política de concorrência, que facilite mercados eficazes e adaptáveis aos trade-offs entre incentivos, liberdades negociais e estabilidade financeira, sem descurar do controle sobre fusões e cartéis[8]; e (b) regulação financeira, por meio de regras prudenciais de entrada e manutenção de paridade e permissão de esferas de liberdade[9]. À vista disso, desenvolveram-se iniciativas legislativas, como o Projeto de Lei nº 350/2015[10], e administrativas, como o Memorando de Entendimento entre CADE e BACEN/2018[11], que visam chancelar os procedimentos orgânicos de cooperação[12].
A Administração Pública submete-se à Constituição, pelo que não se admite a supremacia do subsistema financeiro ao da tutela da concorrência. A repartição de competências implica uma interpretação performática, na qual cada órgão atue em seu mínimo diferencial estruturante. Ao BACEN cabe a regulação prudencial e do risco sistêmico e ao CADE cabe a adjudicação concorrencial. “Não se interpreta o direito em tiras”[13], em prejuízo da complementaridade entre competências particulares de cada órgão. Assim, no tabuleiro, não está uma mera questão formal de competências, mas a aspiração coordenativa de funções em benefício do fortalecimento da economia real.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Banco Central do Brasil. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Memorando de Entendimentos entre o Cade e o Bacen. Brasília, 2018. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yP9ga1onCve3GWu3NllGijregCMPT3wpQVmcP3wtD4Yt2cZ_RTVc2TvR99A8MDm3V_0bumDjnXIo042If-u0gzA>
BRASIL. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. 10 years on from the Financial Crisis: Co-operation between Competition Agencies and Regulators in the Financial Sector. Outubro de 2017. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2(2017)8/en/pdf
OLIVEIRA, G. Defesa da Concorrência e Regulação: o Caso do Setor Bancário. EAESP/ FGV/ NPP. Relatório de Pesquisa n.° 49. São Paulo, 2001. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/3092/Rel%2049-2001.pdf?sequence=1
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer GM-020/2001, de 28 de março de 2001 Disponível em: < http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8413 >
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09. Banco Finasa de Investimento S.A., Brasmetal Indústria S.A. e Zurich Participação de Representações. Relatora: Conselheira Hebe Romano. Decisão: 28 de novembro de 2001. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yNjZFPOXICZqAG16neDWIrRMGxtPCk0SCKfSBvvYOE39ws0BQYVK5nUb0sQNDxIVw_CaJVOV2PTYdyWD8ZlxyC4 >
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08012.002381/2001-23. Alliance Capital Management Corporation of Delaware e Banco de Crédito Nacional S/A. Relator: Celso Fernandes Campilongo. Decisão: 29 de maio de 2002. Disponível em: < https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?xgSJHD3TI7Rh0CrGYtJb0A1Onc6JnUmZgGFW0zP7uM__VNx6f2lOk34Hq0hXxFfUZ20qefyrAhFPcsz-T_GY32JsiY8NIuvW3Jc3HSDN56HeKmDkUofLgZS8a1YtYyhy >
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, TRF1. Apelação em Mandado de Segurança: MAS 33475 DF 2002.34.00.033475-0. Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. Publicação: 05 de outubro de 2007. Disponível em: < https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1079273/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-33475-df-20023400033475-0 >
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.094.218 – DF (2008/0173677-1). Relatora: Ministra Eliana Calmon. Recorrente. 2008. (s): BCN e Bradesco S/A. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19125979/recurso-especial-resp-1094218-df-2008-0173677-1/inteiro-teor-19125980 >
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08012.000332/2011-28. Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A. e Caixa Econômica Federal. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. Decisão: 08 de dezembro de 2011. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?xgSJHD3TI7Rh0CrGYtJb0A1Onc6JnUmZgGFW0zP7uM_TscdelEYNI1UWlJrVFitUM3AwShfD_97o7fkjhEBG9G-QBIraoCIaBk4aQLu-Qx3Z06dbAiaxWNSJVd7eSImo>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão do Recurso Extraordinário nº 664189. Relator: Ministro Dias Toffoli. Reclamante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Publicado: 9 de junho de 2014. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE664189.pdf >
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto Vista na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 101. Publicado: 24 de junho de 2006. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF101ER.pdf>
BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o SBDC; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137/1990, o Decreto-Lei no 3.689/1941, e a Lei no 7.347/1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884/1994, e a Lei no 9.781/1999; e dá outras providências. Legislação Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm >
BRASIL. Lei n° 4.595/1964, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm >
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 350/2015 (complementar). Autoria: Senador Antônio Anastasia. Disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121667 >
Notas
[1] A Lei nº 12.529/2011 sucedeu a Lei nº 8.884/1994. A despeito desta última conferir o primeiro passo para transformar o CADE em autarquia, bem como dispor sobre prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, aquela ampliou o escopo inicial para desenvolver uma completa plataforma antitruste, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
[2] O posicionamento do Ato de Concentração nº 08012.006762.2000-09 (operação entre o Banco Finasa de Investimentos S/A, Brasmetal Indústria S/A e Zurich Participação de Representações) foi replicado nos Atos de Concentração nº 08012.002381.2001-23 (operação de aquisição de 50% das ações do BCN – Banco de Crédito Nacional S/A pela Alliance Capital Management S/A, com o fim de ingressar no mercado brasileiro como BCN Alliance Capital Management S/A) e nº 08012.000332.2011-28 (operação de associação entre Banco Bradesco S/A, Banco do Brasil S/A e Caixa Econômica Federal para constituição da bandeira de cartões Elo e exploração de outros negócios relativos a meios de pagamento eletrônico).
[3] Cf. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer GM-020/2001, de 28 de março de 2001.
[4] A complementaridade se verifica, v.g., na análise de atos de concentração, de transferência do controle acionário, de capitalização com aporte de recursos e reorganizações societárias, mediante incorporação, fusão ou cisão.
[5] Cumpre destacar que a decisão proferida pela Ministra Eliana Calmon, nos autos do Recurso Especial nº 1.094.218 – DF 2008.0173677-1, não foi unânime. Conforme entendimento externalizado em voto vencido, o Min. Herman Benjamin destacou que se deveria reconhecer a competência do CADE para analisar as fusões de instituições financeiras naquilo que couber, sob o ponto de vista dos atos de concentração ou condutas que pudessem implicar ofensa à legislação antitruste (p. 55-63).
[6] Em 2014, o STF julgou prejudicado o Recurso Extraordinário nº 664.189 interposto pelo CADE, em defesa de suas competências institucionais e da complementaridade e atuação harmônica com o BACEN, por entender que a ofensa constitucional era apenas indireta e que a análise de fundo envolveria a reapreciação do conjunto fático-probatório, inadmitida na via extraordinária, conforme entendimento sumulado pelo STF.
[7] Exemplificativamente, tomam-se os novos desafios da inovação derivados dos impactos das fintechs, os quais envolvem a avaliação e a supervisão dos novos atores nos sistemas de pagamento, empréstimos, questões relativas a aumento de capitais, investimentos, comércio, compensação bancária e liquidação financeira, além de concorrência com os líderes já estabelecidos no mercado financeiro.
[8] A política de concorrência pretende melhorar a eficiência, fomentar a inovação, aumentar a variedade de produtos, proporcionar condições para manter preços baixos, aumentar o acesso a financiamento, diminuir a tomada de risco de mutuários, aproximar um grau ótimo de riscos ao sistema financeiro e viabilizar a fruição dos benefícios concorrenciais por setores mais estigmatizados do mercado de consumo, proporcionando-lhes um melhor serviço do sistema bancário a longo prazo (vide o caso da fusão do Banco Citibank S/A com o Itaú Unibanco S/A, julgada em agosto de 2017 pelo CADE, condicionada a uma série de medidas previstas no Acordo em Controle de Concentrações – ACC).
[9] Cf. OLIVEIRA, G. Defesa da Concorrência e Regulação: o Caso do Setor Bancário. EAESP/ FGV/ NPP. Relatório de Pesquisa n.° 49. São Paulo, 2001.
[10] O Projeto de Lei nº 350, de 2015, de autoria do Senador Antônio Anastasia, altera a Lei nº 4.595/1964 e a Lei nº 12.529/2011 para explicitar as competências do CADE e do BACEN no âmbito do sistema financeiro, de modo a elevar a segurança jurídica das operações, defender a concorrência no setor financeiro e compartilhar funções, mitigando-se os efeitos de riscos sistêmicos ao Sistema Financeiro Nacional. Cf. BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 350, de 2015 (complementar). Autoria: Senador Antônio Anastasia.
[11] O Memorando de Entendimento entre CADE e BACEN condicionou a eficácia da autorização de atos de concentração no sistema financeiro à chancela de ambas as autarquias, definiu regras para comunicação de infrações concorrenciais e fornecimento de dados e técnicas para apuração de condutas e instituiu regras especiais que permitem a convivência harmônica entre a competência do CADE (de forma preventiva, repressiva e educativa em matérias concorrenciais) e a competência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do BACEN. Cf. BRASIL. Banco Central do Brasil. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Memorando de Entendimentos entre o Cade e o Bacen. Brasília, 2018.
[12] A regulação dos mercados surge de uma necessidade imperiosa com a insuficiência demonstrada das provisões e de contenção financeira pelos governos. As medidas liberalizantes, ao contrário da liberdade absoluta de tempos passados, deveriam ser equilibradas com a criação de incentivos para que os participantes atuem prudentemente, em perspectiva à redução do excesso de riscos, à capacidade de abordar a inovação financeira e ao monitoramento e supervisão de autoridades. Cf. BRASIL. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. 10 years on from the Financial Crisis: Co-operation between Competition Agencies and Regulators in the Financial Sector. Outubro de 2017.
[13] Expressão cunhada, no STF, pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADPF nº 101. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto Vista na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 101. Publicado: 24 de junho de 2006.