1.Introdução
A situação constatada no sistema carcerário brasileiro está cada vez mais crítica. Uma análise simplista é capaz de demonstrar a realidade das penitenciárias, que além de superlotadas, não atingem seu objetivo, que é o de ressocializar o agente do delito. Há também que se destacar a desumanidade presente nesses ambientes, em que os indivíduos não possuem o mínimo de dignidade para sua sobrevivência, no lugar em que deveriam estar aprendendo a conviver com a sociedade. Dessa forma, não é espantoso lidarmos com milhares de agentes reincidentes, visto que o seu local de aprendizado tem sido utilizado mais como um centro de violação dos direitos humanos.
No momento em que partimos para a sociedade observamos que grande parte da população aceita essa situação, e ainda, pensa que os agentes de delitos são merecedores da forma como são tratados dentro dos presídios. É óbvio que o senso comum vem sendo influenciado pelo cenário da falta de segurança pública, aliada a falta de informação que a sociedade obtém, pois são educados a acreditar que o sistema penal existe tão somente para punir os indivíduos que cometem delitos dentro da sociedade.
No último período eleitoral este assunto chamou bastante atenção, sendo uma das pautas mais discutidas pelos candidatos e eleitores. Em torno de toda uma polêmica, tornou-se interessante analisar dois assuntos que mais se destacaram – o aborto e o furto simples –, na perspectiva de um dos problemas mais graves que enfrentamos no sistema carcerário – a superlotação. Dessa forma, tratar-se-á destes dois delitos, de modo a orientar o leitor a considerar as medidas alternativas – que consideramos ser uma das medidas a serem tomadas, para que se resolva o problema da superlotação carcerária –, além de destacar o ganho que a sociedade terá ao apoiar a adoção de penas alterativas à privativa de liberdade.
Para tanto, utilizaremos como base dados do DEPEN[1], publicados em Junho de 2016, em sua última análise realizada. Estes dados nos trarão uma noção da realidade do sistema carcerário brasileiro, permitindo que a análise crítica realizada seja baseada em dados estatísticos, sendo mais uma base de argumentação para levar o leitor a refletir na temática.
2.População Prisional Brasileira
Segundo o DEPEN[2], a população prisional no Brasil, em JUNHO de 2016, era de 726.712 mil pessoas. O alarmante encontra-se no déficit de vagas que tínhamos àquela altura: 358.663 mil, o que significa dizer que a superlotação chegava a 368.049 mil indivíduos. Considera-se que a cada 100 mil habitantes, há 352.6 pessoas presas – essas taxas avolumaram-se ao longo dos anos, mais que dobraram de 2000 para 2016.
Como forma de situar o estudo, a análise acerca da condição dos encarcerados torna-se essencial ao nosso conhecimento. As taxas do DEPEN mostram 40% da população prisional como sendo indivíduos que ainda não foram julgados e nem condenados, 38% sentenciados em regime fechado, 15% sentenciados em regime semiaberto e 6% sentenciados em regime aberto. Quanto às vagas existentes, os dados mostram que 32% das vagas existentes designam-se aos presos sem condenação; 47% para os de regime fechado; 77.106 vagas distribuídas entre os demais regimes. As vagas ocupadas, por indivíduos sem condenação, alcançam uma taxa de 247% em relação às disponíveis; aos condenados à regime fechado a taxa chega a 161%; e para o semiaberto, a taxa é de 170% de ocupação.
No tocante ao perfil da população carcerária, alguns dados nos conduzem aos perfis presentes nos presídios. Em relação a faixa etária, nota-se que 30% dos encarcerados possuem entre 18 e 24 anos; 25% possuem entre 25 e 29 anos; 19% de 30 a 34 anos; 19% de 35 a 45 anos; 7% de 46 a 60 anos e 1% de 61 a 70 anos. Quanto à raça, cor ou etnia, constatou-se que 64% do sistema prisional é composto por pessoas negras; 35% por pessoas brancas; e 1% por outras classificações. Quando o critério é escolaridade, os dados apontam que 51% dos encarcerados possuem o ensino fundamental incompleto; 15% o ensino médio incompleto; 14% o ensino fundamental completo; 9% o ensino médio completo; 6% são alfabetizados sem cursos regulares; 4% são analfabetos; 1% possuem ensino superior incompleto – as outras modalidades (como ensino superior completo) não chegam a 1%. Destaca-se que, somente 1% da população carcerária é formada por pessoas com deficiência –64% encontram-se em unidades não adaptadas, 25% em unidades parcialmente adaptadas e 11% em unidades adaptadas4. É interessante notar o quão seletivo é o nosso sistema carcerário, e não no bom sentido. As taxas do DEPEN relatam que o perfil clássico do preso brasileiro é o negro, entre 18 a 24 anos, com ensino fundamental incompleto. Não é necessário ir muito longe para se deduzir que no critério renda, os pobres são maioria.
Chama-se atenção para os dados referentes aos tipos penais tentados/consumados aos quais os indivíduos foram condenados ou aguardam julgamento. Neste ponto, noso estudo começa a desenhar-se em rumo ao objetivo principal. Utilizaremos como recorte os crimes considerados leves, e que, em nossa visão, devem ser reavaliados no modo de penalização. É inviável analisarmos todos os tipos penais que se encaixam nessa modalidade, dessa forma, tomar-se-á como exemplo: o aborto e o furto simples, por serem assuntos que estão em alta e sempre na mente e preocupação dos integrantes da sociedade.
3.Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo – Crimes Leves
A lei n° 10.259/01[3], em seu artigo 2°, define as infrações penais de menor potencial ofensivo como os crimes que obtém penas de até dois anos ou multas. Trata-se de crimes que não incluem violência e não afetam o bem da vida. É de amplo conhecimento que nosso ordenamento já prevê penas diferenciadas para alguns crimes definidos como leves, por outro lado, é notável que não tem sido cumprido em sua completude. Além de não abordar todos os tipos que, em nossa visão, encaixam-se na definição descrita.
Usaremos como exemplo o caso do furto de galinhas que se tornou objeto de análise por parte do Supremo Tribunal de Federal (STF). Ocorrido em 2013, o caso relata a história de um senhor que furtou e matou duas galinhas que pertenciam ao seu vizinho – que o denunciou e foi atendido pelo juiz Júlio Cesar de Castro, com o argumento de que em cidade de interior não se pode permitir esse tipo de prática. O relator do processo no STF, o Ministro Luiz Fux, declarou que o caso se encaixaria perfeitamente no caso de insignificância, visto que o agente do delito cometeu uma lesão inexpressiva, sem a ocorrência de violência e ameaça a vida.
Seguindo por partes, torna-se necessário a definição de insignificância ao qual o ministro citou. Segundo Roxin, “[...] o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.”[4]. E quando o autor usa a expressão bagatelas, ele está se referindo aos crimes em que se torna necessário aplicar a teoria da insignificância.
Contudo, de certo modo, imaginar uma situação como esta e não condenar o agente como merecedor de uma pena privativa de liberdade é característico da população brasileira. O problema torna-se mais grave quando se trata do crime de aborto, furto simples quando realizado contra um bem mais significativo, porte de drogas, e até mesmo porte de armas. Assim, cabe o questionamento: Por que a nossa população preza tanto pela pena privativa de liberdade e chega a desconsiderar as penas alternativas nos casos dos crimes em que citamos? A crítica centra-se no fato da falta de divulgação de informações quanto às possibilidades e reflexos que esse tipo de pena gera tanto ao preso, quanto à população; além do fato de sermos educados para condenar os agentes dos delitos, de forma a considerar somente punilos e não os reeducar e ressocializar. Faremos uma análise mais completa tanto dos tipos penais escolhidos, quanto das penas alternativas que consideramos como essenciais na busca por um sistema carcerário mais eficiente.
4.Penas Alternativas
O objetivo das penas restritivas de liberdade é punir o indivíduo pelo dano causado à sociedade, além de ressocializa-lo, de modo que ele volte a conviver pacificamente em sociedade.. Todavia, tem-se observado as falhas que este sistema, por si só, possui – visto que, é raro encontrar um ex-presidiário ressocializado. Além do mais, as condições desumanas dos presídios chamam atenção para o quão atrasados somos na matéria sistema penitenciário, desrespeitando direitos humanos e condições básicas de sobrevivência - sem tocar no mérito dos acontecimentos horrendos presentes no dia-a-dia dos encarcerados. Nos ensinamentos de Cesare Beccaria, em sua obra “Dos Delitos e das Penas”, temos: “Os castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e a afastar os seus concidadãos do caminho do crime”. O autor destaca, ainda, o perigo que se encara quando se aplica uma pena desproporcional ao delito cometido: “[...] quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitálo. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro”. [5]
Não obstante, constata-se a ineficácia que as normas penais possuem frente aos agentes dos delitos, em vista do sentimento de impunidade que muitos possuem ao infringir a lei penal. Greco denomina este fenômeno como anomia, sem suas palavras:
A anomia pode ser concebida de duas formas: em virtude da ausência de normas mesmo; ou, ainda, embora existindo essas normas a sociedade não lhes dê o devido valor, continuando a praticar as condutas por elas proibidas como se tais normas não existissem, pois que confiam na impunidade. Por mais paradoxal que possa parecer, aquilo que chamamos de inflação legislativa, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à sensação da anomia. Isto é, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade. [6]
Outro fator a ser considerado, é a influência negativa que os agentes de crimes mais graves possuem sobre os agentes de delitos mais leves. Estes, muitas vezes, envolvem-se em situações graves por questões de sobrevivência, e assim, tornam-se cada vez mais parecidos com os agentes mais perigosos. Nesse raciocínio, podemos afirmar que os presídios têm sido vistos como universidades do crime, de onde se sai até mesmo pior do que quando entrou. Este fato fere, de forma grave, o objetivo primeiro que o sistema penal teria que atingir – que é o da ressocialização.
Por fim, nossa experiência é prova viva de que penas severas não são eficazes no combate à criminalidade. Além de medidas preventivas, torna-se necessário considerar um ordenamento em que a pena privativa de liberdade seja uma opção somente em casos mais graves – como a violação da saúde e integridade física da pessoa humana. Um exemplo de experiência positiva é o da Holanda, em que recentemente tornou-se foco das notícias internacionais, pelo fato de seus presídios sobrarem vagas. Em entrevista à BBC[7], o vicediretor da prisão de segurança máxima de Norgerhaven, Jan Roelof van der Spoel, declarou que a prioridade deles está em tratar a origem do delito, e aplicar a pena restritiva de liberdade somente a indivíduos de alta periculosidade ou quando os detentos estão em situação de vulnerabilidade e podem se beneficiar dos programas presentes. Vale ressaltar que, o país em questão, há dez anos, tinha uma das maiores populações carcerário da Europa. Hoje, eles possuem uma proporção de 57 pessoas para cada 100 mil habitantes. No Brasil, temos 193 por 100 mil habitantes.
Neste diapasão, surge a importância das penas alternativas, que buscam, quando possível, reeducar o indivíduo sem que seja necessário privá-lo de sua liberdade. A intenção primária das penas alternativas encontra-se na proteção da dignidade da pessoa humana – que vem sendo cada vez mais atacada pelo cenário atual, em que a segurança pública é sempre pauta, e os discursos desprovidos de conhecimento penal ganham espaço. O Brasil adotou algumas medidas alternativas, pela primeira vez, em 1984 (com a reforma do sistema penitenciário). Ao longo do tempo, essas medidas foram crescendo, de modo a serem consideradas como soluções viáveis ao problema central do sistema penitenciário – a falha na ressocialização do preso. A Lei 9.714/9810 é um exemplo disso, conhecida como a lei das penas alternativas, ela aumentou as hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade. Em 2001, criou-se os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, no âmbito da Justiça Federal, que alargou as situações de infrações de menor potencial ofensivo, como já bem delineamos no capítulo anterior. Atualmente, nosso ordenamento já prevê penas alternativas para crimes de potencial leve, mas na prática, a aplicação tem sido deficitária. O Código Penal prevê as penas restritivas de direito no artigo em seus artigos 43 e 44[8], como: prestação pecuniária; perda de bens e valores; limitação de fim de semana; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e interdição temporária de direitos; além de multas.
A importância da aplicação de medidas alternativas pode ser defendida por meio do princípio da intervenção mínima, que na definição Cézar Roberto Bittencourt, limita o poder de punir do Estado, frente a proporção do ato, que deve ter atingido um bem jurídico. Para ele, ainda, só deve se valer da pena restritiva de liberdade, quando se esgotarem as outras hipóteses existentes de controle social, senão incorre em criminalização inadequada e desnecessária. Em suas próprias palavras:
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.[9][10]
Hoje, além da falha na ressocialização, lidamos com a superlotação nos presídios. Isso nos leva a retomar essa discussão, acerca das penas alternativas, que se acredita ser uma das saídas para alcançar a solução deste problema. Assim, voltaremos ao debate a respeito dos crimes leves, utilizando dos dados apresentados, para demonstrar de que forma a sociedade seria beneficiada se fosse utilizada uma forma alternativa de penalização dos agentes dos crimes em questão.
Primeiramente, o aborto será a pauta de discussão. Segundo o DEPEN[11], existiam 84 pessoas presas pela prática do aborto – em 2016 –, enquadradas em um dos artigos do Código Penal14, in verbis:
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
(Pena - detenção, de um a três anos.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
De fato, este exemplo se encaixa mais em situações em que se discutiria a extinção das penas – excluindo-se o art. 125 –. Porém, cabe a nós, analisarmos a situação de 84 pessoas restringidas de sua liberdade, pela prática de um crime considerado leve. O debate em torno da questão do aborto gera toda uma argumentação de ambos os grupos dentro da sociedade, desde a igreja até os penalistas. A conclusão mais razoável (em uma visão subjetiva) está na livre escolha da mulher, sem intervenções estatais na sua liberdade – o que é bastante razoável, se levarmos em conta que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, que respeita a vida privada de seus cidadãos. Outro ponto a ser analisado é o de qual grupo é afetado por essa legislação, visto que por mais que seja uma prática proibida penalmente, há um grande número de abortos realizados no Brasil. Quando falo em grupo, quero dizer extrato social, visto que a população mais afetada pela criminalização do aborto é a de baixa renda, que o realiza em condições precárias, arriscando sua própria vida. A classe média em diante realiza e continuará realizando, em clinicas confortáveis e com total segurança, higiene e condições necessárias para o procedimento, independentemente da criminalização ou não do ato. A população a que se destina a descriminalização do aborto, essencialmente, é a classe baixa, que poderá, com auxílio do Estado, realizar procedimentos seguros. Portanto, cabe considerar uma medida alternativa às 84 pessoas que cumprem pena restritiva de liberdade, para quem considera necessária a penalização da prática. A nosso ver, a criminalização do aborto é absurda e deve, o quanto antes, ser analisada e extinta. Vale destacar, por fim, a ampla despenalização do aborto ao redor do mundo, são exemplos disso os seguintes países: Cuba, Uruguai e Argentina.
O segundo caso a ser analisado é o furto simples, outra grande polêmica, que é definido no CP[12], da seguinte forma:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Como observado, o parágrafo 2° regula algumas hipóteses de exclusão da pena restritiva de liberdade. Mas, em se tratando do tipo em geral, considera-se exagero a pena restritiva de liberdade ao furto simples. Primeiro, porque o agente atinge tão somente o patrimônio, e não a saúde ou integridade humana. Segundo, porque o objetivo aqui está em punir na proporção ao tipo infringido, e não deixar impune, como muitos assim o pensam. Segundo o DEPEN[13], em sua última análise realizada, eram 37.155 mil pessoas encarceradas por furto simples. Dessa forma, a incidência de uma pena alternativa é essencial para que o agente deste tipo penal seja punido de forma condizente com o seu ato, ser prevenido da convivência com agentes mais perigosos, e acima de tudo, aprenda com o seu erro de forma educativa e ressocializadora. Não é um ideal ilusório, como argumentam os contrários a esta defesa, e sim o exercício do objetivo principal do direito penal.
No caso de furto, entende-se que um crime praticado contra um objeto é insignificante frente a pena privativa de liberdade. Volto a destacar, este tipo mais grave de pena deve ser reservado aos crimes contra a saúde e integridade física da pessoa humana, e assim, conseguiremos realizar uma grande reforma no sistema penitenciário brasileiro. Destarte, fica a crítica não só aos tipos abrangidos neste tipo de pena, mas também ao modo como tem sido aplicada, ignorando-se os direitos humanos básicos inerentes ao ser humano. Grande parte dos reincidentes voltam a praticar crimes pela forma como foram tratados dentro dos presídios, onde deveriam ser educados para voltarem a conviver em sociedade e, pelo contrário, aprendem coisas piores do que as de costume.
Mesmo com uma análise de apenas dois tipos penais, torna-se visível a importância da conscientização da população acerca da importância das penas alternativas e os benefícios que elas trazem. Destacamos que, no caso do aborto, por ser um crime que consideramos moral, a descriminalização seria mais viável e proveitosa para a população, tanto a mais carente (que ganha diretamente com esta medida), quanto para a classe média em diante (que em nada se prejudicaria). Em relação ao furto, o ganho social se daria na ressocialização do preso, que dentro da sociedade, e fora da convivência negativa que sofreria dentro dos presídios, seria reeducado para conviver pacificamente. Aplicar-se-ia uma pena proporcional ao delito cometido, reduziria o volume carcerário, além de gerar efeitos positivos para a vida do indivíduo.