A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União1 – TCU estabelece, em seu art. 46, que “verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. Assim, o TCU verifica, durante a fiscalização dos procedimentos licitatórios, se houve fraude ao procedimento licitatório, aplicando à empresa a punição devida, garantida a ampla defesa e o contraditório.
As condições ensejadoras da aplicação da penalidade não estão restritas às licitações reguladas pela Lei Geral de Licitações e Contratos - Lei no 8.666/1993. Podem, também, justificar a penalização, outras relações como permissões e concessões, desde que precedidas de licitação.
A inidoneidade partirá da declaração sobre a reputação de empresa, rompendo, desde logo, todas as relações jurídicas que esta entretém com a Administração Pública e impedindo, pelo prazo de até cinco anos, a constituição de novas relações. Não é imprescindível à aplicação da penalidade o dano, sendo suficiente grave fraude.
O TCU, porém, tem entendimento firmado no sentido de que, quando a penalidade for por ele aplicada, a empresa sofrerá restrição em relação a todos os órgãos federais e, ainda, em todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais.
Há situações em que a empresa sofre com mais de uma sanção de declaração de inidoneidade, devendo-se estabelecer os limites para a aplicação da pena. Em acórdão publicado no ano passado, o TCU firmou o entendimento de que:
A cumulação de sanções de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) está limitada a cinco anos, aplicando-se por analogia o art. 75, §§ 1º e 2º, do Código Penal Brasileiro, sendo que: (a) as sanções são executadas sucessivamente, na ordem dos respectivos trânsitos em julgado, observando-se o limite temporal de cinco anos contados, como regra, do início do cumprimento da primeira sanção da série; (b) caso o agente cometa novo ilícito no curso da execução das sanções, a contagem do prazo de cinco anos é reiniciada a partir da data do fato superveniente, desprezando-se o período de punição já cumprido e fazendo-se nova unificação, contada daquele fato. Sobrevindo condenação após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas, a nova sanção deve ser cumprida integralmente, como punição originária, ainda que decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas.2
Com a orientação, busca-se garantir os direitos das empresas pautando a aplicação da pena em analogia ao previsto no Código Penal Brasileiro. O ministro Bruno Dantas, relator da decisão, destaca que o interesse punitivo do TCU não pode ignorar as limitações legais sobre a aplicação das penas:
- Enfim, ainda que fosse desejável o Tribunal deter a possibilidade de sanção com limite temporal mais dilatado, de modo a ter mais instrumentos de dissuasão da prática de corrupção, não vislumbro, realmente, autorização do ordenamento jurídico nesse sentido. Além disso, a extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade acarretaria dificuldades econômicas e financeiras às empresas a ponto de comprometer o eventual ressarcimento do dano ao erário, em afronta ao princípio do interesse público.
- Feitas essas considerações e sopesadas as particularidades da sanção sob exame, sou pela manutenção da limitação temporal de cinco anos das sucessivas declarações de inidoneidade impostas à mesma licitante com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992.2
Por fim, o ministro Bruno Dantas sugeriu que o Plenário do TCU discutisse o aprimoramento da dosimetria da pena em casos semelhantes.
Notas
1 BRASIL. Lei no 8.443 de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8443.htm. Acesso em: 03 jan. 2019.
2 BRASIL. TCU. Processo nº 027.014/2012-6. Acórdão nº 2.702/2018 – Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas.
Publicado originalmente no portal do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados.