1 INTRODUÇÃO
A União estável é a união contínua, duradoura, pública, com o objetivo de constituir família entre duas pessoas e a sua conversão em casamento deve ser facilitada pela lei.
Muito se discute na doutrina acerca da inconstitucionalidade do direito sucessório do companheiro que sobrevive, sendo levantada por muitos autores, entendendo-se por sucessão, a transmissão de bens e/ou direitos pelo falecimento.
O art. 1.790 do Código Civil em vigor regula a sucessão dos companheiros em união estável, apresentando diferenças consideráveis no que diz respeito a sucessão no casamento. Este dispositivo prevê a concorrência do companheiro com os descendentes e outros parentes sucessíveis do falecido, independentemente do regime de bens adotados pelos companheiros.
Essa disposição tem gerado grande insegurança jurídica, pois as jurisprudências dos tribunais, seguindo entendimentos doutrinários, têm deixado de aplicar esse dispositivo por considerá-lo inconstitucional.
A Constituição Federal traz os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade como princípios fundamentais e, além disso, coloca a proteção da família em um patamar elevado, considerando a família como a base da sociedade.
A insegurança jurídica deve ser afastada e, dessa forma, deve o dispositivo mencionado ser analisado com um viés civil e constitucional para afastar a insegurança jurídica que tem se revelado.
O presente trabalho tem como objetivo a análise civil e constitucional do art. 1.790 do Código Civil, recentemente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, analisando os votos proferidos pelos Ministros nas decisões que a precederam, visando informar aos leitores acerca do tema, utilizando-se para tanto do apoio de literatura especializada no tema, bem como pesquisas em sítios eletrônicos e afins, sendo dividido em seis capítulos.
O segundo capítulo visa demonstrar o conceito de família, visando demonstrar que a união estável é entidade familiar, e como tal merece proteção do Estado; o terceiro capítulo, com viés informativo, apresenta as modalidades de famílias aceitas pela doutrina como existentes no dia atual; já o quarto, aborda a união estável, seu conceito e requisitos de constituição e o quinto o direito sucessório nesta modalidade de entidade familiar; o sexto capítulo analisa a decisão do STF que declarou inconstitucional o art. 1.790 do CPC, que como será visto, é o que regulava o direito sucessório nesta entidade familiar. Por fim, é apresentada a conclusão, contextualizando a análise feita no capítulo sexto com o problema apresentado.
2 O CONCEITO DE FAMÍLIA
Desde os primórdios de sua existência, independentemente da teoria que seja adotada para se explicar o surgimento do homem no planeta, o homem busca viver em grupamentos.
O objetivo primordial do homem era o de produzir alimentos para sobrevivência e se reproduzir, sendo que, desde os homens pré-históricos, há relatos de que o homem, que já vivia em grupos, se juntava a um grupo mais reduzido, onde cada pessoa teria uma determinada função. Surgindo daí a primeira noção de família: um homem e uma mulher unidos com o intuito de sobreviver e reproduzir, proteger e cuidar da prole.
Friedrich Engels, em sua obra[1], divide a evolução da família em algumas etapas. Nos primórdios, não havia definição dos laços de ascendência, sendo comum existirem diversos pais e mães em uma tribo, sendo comum o incesto entre pais e filhos e também entre irmãos. O sentimento de ciúmes do homem, considerado o macho, faz surgir as primeiras ideias acerca do casamento, e daí, surgem os casamentos em grupo, reduzindo de certo forma a animalização do homem.
Como aponta o autor, mesmo após o surgimento dos casamentos em grupo, a promiscuidade era atrelada a ideia de família, sendo permitido o incesto entre irmãos. Entre pais e filhos não mais se permitia este ato.
O autor divide as famílias de acordo com o tempo em Punaluana, Sindiásmica e Monogâmica. Nas Famílias consideradas Panaluanas, temos a ideia do casamento em grupo, onde o incesto passou a ser gradativamente proibido. Já, nas Famílias Sindiásmicas, surge a proibição do incesto. Nesta época, eram comuns o rapto e os casamentos arranjados. A fidelidade e monogamia era um dever apenas das mulheres. Os homens, em regra, possuíam várias esposas. O autor coloca as Famílias Sindiásmicas como o limite entre a Barbárie e o Estado.
Vale ressaltar que neste período, as mulheres detinham certo respeito, uma vez que elas definiam as relações consanguíneas, muitas vezes escolhendo até mesmo o marido. Porém, os homens, vendo que suas riquezas eram repassadas apenas para os descendentes genéticos da mulher, passam a oprimi-las, surgindo o Heterismo, onde o homem prevalece.
Daí, surgem as famílias monogâmicas, onde o homem é o centro da família, entendendo-se a família como unidade de produção de riquezas e de reprodução, ideia esta que perdurou por um longo período, trazendo traços do passado e com estes a ideia do homem como chefe da família.
Até o século passado, quando vigorou o Código Civil de 1.916, a família ainda era tida como uma unidade de produção e reprodução. A única forma de constituição da família era o casamento, de um homem e uma mulher, dando um viés heteroparental, matrimonializado e institucionalizado à ideia de família. (ENGELS, 1984)
A legislação civil vigente a época, refletindo a Constituição até então vigente, em seu art. 233, previa que o marido era o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a representação da família, o que dava a família um viés hierarquizado.
O homem era o chefe da família. À mulher era dada a função de cuidar da casa e de sua prole. Os filhos eram divididos em legítimos, ilegítimos, incestuosos ou adulterinos. Os legítimos eram os tidos como fruto do casamento. Estes gozavam da total proteção estatal. Os filhos ilegítimos eram aqueles havidos em relações fora do casamento. Estes filhos poderiam ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, porém só teriam seus direitos equiparados aos filhos havidos em um casamento se os seus pais contraíssem casamento. Os filhos incestuosos e os filhos adulterinos não poderiam ser reconhecidos.
A sociedade evoluiu, e naturalmente, juntamente com a evolução social vem a evolução do Direito. A Constituição de 1988 pôs fim à ideia ultrapassada que se tinha acerca da família e deu a ela uma nova roupagem.
A família, que antes era matrimonializada, institucional, hierarquizada, unidade de produção e reprodução, se tornou a família baseada no afeto, a família plural, coexistindo diversos modelos distintos de família, estes protegidos e regulados pela lei.
Na atual concepção de família, não existe um chefe da família e sim uma comunhão plena de vidas, sendo que a chefia cabe ao casal, sendo este casal heteroafetivo ou homoafetivo.
Como bem observado por Farias e Rosenvald (2008, p.3)
Sobreleva, assim, perceber que as estruturas familiares são guiadas por diferentes modelos, variantes na perspectiva espácio-temporal, pretendendo atender às expectativas da própria sociedade e às necessidades do próprio homem.
Pode ser afirmado que família é o agrupamento formado pela união de pessoas com o intuito de subsistência, sobrevivência, proteção e afeto. Há quem diga que a família é formada com intuito de reprodução e proteção tanto do casal, quanto de sua prole. O conceito de família muda de pessoa para pessoa, de tempos em tempos, de acordo com a realidade do direito vigente à época. O certo é que a família é considerada pela Constituição Federal de 1988 como a base da sociedade.
No modelo atual de família, a união de afetos, a solidariedade, a comunhão de vidas, seja no casamento, seja em uma união estável, seja de um pai ou uma mãe com seu filho, seja na união homoafetiva, é que forma a família, e tudo isto com base no direito, que visa proteger a família.
Pode-se chegar a esta conclusão a partir dos princípios constitucionais básicos que repercutem direta e claramente sobre as relações familiares. Dentre estes, podemos destacar o principio da solidariedade, o princípio da igualdade, e o princípio da afetividade.
O primeiro princípio, o da solidariedade, repercute nas relações familiares e surge o que se pode chamar de Princípio da Solidariedade Familiar.
A solidariedade social pode ser tida como objetivo fundamental do Estado Brasileiro, conforme o art. 3º, I, da Constituição Federal, buscando-se a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por óbvio, esta solidariedade repercute na família (TEIXEIRA et. al.,2008, p.41).
Compactuando com este mesmo entendimento, Dias (2013, p.69) afirma que
Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (CF 227). Impor aos pais o dever de assistência aos filhos decorre do princípio da solidariedade (CF 229).[...]
[...] A lei civil igualmente consagra o princípio da solidariedade ao prever que o casamento estabelece plena condições de vidas (CC 1.511). Também a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (CC 1.694).
O princípio da igualdade, outro princípio fundamental previsto na Constituição da República expressamente em seu art. 5º, caput, reflete explicitamente nas relações familiares.
Como mencionado, o homem era tido como o chefe da família e a mulher era tida como inferior ao homem, inclusive com relações a seus direitos e deveres. Com o advento da Constituição, homens e mulheres passam a ser iguais em direitos e deveres, o que reflete diretamente nos direitos e deveres inerentes da constituição da entidade familiar.
O art. 226, §5º da Constituição da República traz esta premissa de igualdade ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, e neste caso, por sociedade conjugal deve-se entender a união decorrente tanto do casamento como da união estável.
O Código Civil de 2002, refletindo o que dispõe o art. 226 da Constituição, dispõe em seu art. 1.511 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Além da igualdade entre cônjuges, a Constituição Federal, em seu art. 227, §6º, traz o princípio da igualdade entre os filhos. A injusta diferenciação entre os filhos havidos ou não na constância do casamento deu lugar a igualdade de direitos e de qualificações, sendo vedada qualquer discriminação.
Como afirmam Farias e Rosenvald (2008, p. 41),
[...], vale afirmar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determine tratamento discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico.
O princípio da igualdade pode ser verificado em várias outras situações no que tange ao Direito de Família, como por exemplo, na possibilidade de ambos os cônjuges poderem alterar seus nomes quando do casamento, adotando um o nome patronímico do outro do outro; na possibilidade de os cônjuges ou companheiros poderem estabelecer livremente o planejamento familiar, podendo estabelecer o regime de bens e dispor sobre assuntos inerentes a entidade familiar constituída; etc.
Mister ressaltar, que, conforme afirma Dias (2013, p. 69), “o princípio da igualdade não vincula somente o legislador. O intérprete também tem de observar suas regras. [...] o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades”.
O terceiro, e não menos importante princípio basilar que rege as relações sociais, refletindo por óbvio nas relações familiares, é o princípio da afetividade.
Como afirma Fachin (2003, p.1), com a vigência do novo Código Civil, “[...] são valorizadas as relações de mútua ajuda e afeto, com índices cada vez maiores de uniões não matrimonializadas”.
O casamento como única entidade familiar, com o objeto de produzir e reproduzir dá lugar a modelos de entidades familiares baseados no afeto, mudando-se até mesmo os paradigmas do casamento.
Este princípio pode ser vislumbrado principalmente no que diz respeito ao reconhecimento da união homoafetiva, ou seja, das uniões entre pessoas do mesmo sexo, decorrentes da decisão proferida pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4227 e da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF) 132, que teve como relator o Ministro Ayres Britto.
Em seu voto, o Ministro relator ressaltou
merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família.
Ainda afirmou inteligentemente que
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” [...].
Continuando, ressaltou o aspecto da realização pessoal e da felicidade das uniões, sejam elas de pessoas do mesmo sexo ou sejam elas de sexos distintos.
[...] se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente[...].
Concluindo, o Ministro deu interpretação Constitucional ao art. 1.723 do Código Civil para que dele fosse excluída qualquer significado que não permita o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como sendo entidade familiar.
[...]Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”.[...]
Da brilhante decisão do Ministro Ayres Britto, pode-se perceber que a felicidade e o afeto são muito mais expressivos do que qualquer interpretação literal que se possa fazer de algum dispositivo que negue direitos baseados nestes sentimentos.
Além disto, outro ponto em que pode ser percebida uma grande influência do princípio da afetividade é no que tange à Paternidade Afetiva que impõe que pai não é só aquele que emprestou seu material genético para que a criança fosse concebida. Pai é aquele que dá afeto, amor, carinho, que cumpre seus deveres para com seus filhos, não sendo necessariamente o pai biológico.
Hoje, tanto na doutrina quanto na jurisprudência de tribunais, é perfeitamente possível um reconhecimento de paternidade pautada na posse do estado de pai, ou seja, se em um caso concreto for provado que o homem age de tal forma que faça com que seja visto como o pai da criança, pela própria criança e pelos que os circundam, este será reconhecido juridicamente como pai.
Com base nisso, têm-se julgado improcedentes ações negatórias de paternidade em que o pai registral guarda relações de afeto para com o filho.
Além destes princípios, existem outros vários que regulam as relações familiares.
Farias e Rosenvald (2008, p. 12), afirmam que a família pode ser compreendida em três sentidos: em sentido amplíssimo, amplo ou restrito.
Em sentido amplíssimo, família seria a relação que interliga diferentes pessoas que compõem um mesmo núcleo afetivo, incluindo até mesmo empregados domésticos. Para exemplificar, os autores citam o art. 1.412, §2º do Código Civil, que menciona que “no conceito de necessidades familiares estão abarcadas, até mesmo, aquelas provenientes das pessoas do serviço doméstico.” (p.13).
Em sentido amplo, família seria a união afetiva entre as pessoas e seus parentes e cada um entre si. Já em sentido restrito, família seria o conjunto de pessoas unidas afetivamente e sua prole. Para Dias (2013, p.33), é impossível definir família sem incidir em um vício de lógica. Enfim, afirmam que o Código não enclausura um único conceito de família.
O certo é que nosso ordenamento jurídico tenta definir família, e, sendo bastante ou não, é o conceito aceito hoje em dia, que devem ser analisados conforme os princípios constitucionais mencionados anteriormente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece a existência de três espécies de família: a natural, a extensa e a substituta. a) família natural: assim entendida a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25, caput, ECA); b) família extensa: aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, ECA); c) família substituta: para a qual o menor deve ser encaminhado de maneira excepcional, por meio de qualquer das três modalidades possíveis, que são: guarda, tutela e adoção.
A Lei Orgânica da Assistência Social (lei nº 8.742/93) em seu parágrafo 1º do art. 20 modificada pela lei nº 12.435/2011 também traz uma definição do que vem a ser família para os fins previdenciários a que a Lei se destina: “Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo texto.”
Entender o conceito de família e entender que ela é tida pela Constituição como base do Estado, e por isso merece a proteção de todos, é de suma importante para o estudo deste trabalho, principalmente para entender que a União Estável, como qualquer outra modalidade de família, é entidade familiar e como tal merece a proteção Estatal, não podendo ser hierarquicamente inferior a nenhuma outra modalidade.