Recentemente, o Ministro Dias Toffoli se manifestou favoravelmente à prisão após a condenação pelo tribunal do júri, acalorando o debate sobre o controverso tema que surge como fruto da chamada “prisão em segunda instância”.
Com a pretoriana construção da execução provisória da pena ou da prisão em segunda instância, estabelecida no julgamento do Habeas corpus 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal, surgiu uma forma de aprisionamento que não se confunde com as prisões processuais ou com a prisão-pena.
Esta nova modalidade prisional estabelece um formato novo que não se adequa - na verdade, afronta - ao regramento dos artigos da Lei n. 7.210. de 1984 da Lei de Execução Penal, posto que independe do trânsito em julgado da sentença para o início do cumprimento da pena.
A sistemática estabelecida nos arts. 105, 106, bem como no art. 171. da Lei de Execução Penal passa pela expedição de guia de recolhimento após o trânsito em julgado da sentença para, então, iniciar-se a fase do cumprimento da pena.
A antecipação da fase executória da pena vem a ser justamente o encurtamento pós-condenação. Do mesmo modo, não se trata de prisão de caráter processual, não sendo disciplinada por nenhum dos artigos referentes ao flagrante, à preventiva ou à temporária.
Afora a óbvia percepção de que esse instituto emerge como contrário ao artigo 283 do Código de Processo Penal, compreendem-se a inexistência de requisitos e fundamentos para a cassação da liberdade.
Com isso, trata-se de “algo” que não visa a evitar fuga, ingerência na investigação ou instrução processual, prevenir ou acautelar o processo, também não cuida de aprisionar para favorecer as investigações do inquérito ou receber dados. Apresenta-se de uma criação “estranha” à normalidade do Direito Processual Penal brasileiro.
As divergências entre tribunais, a desnecessidade de fundamentação que contraria a Constituição Federal, a indefinição entre os momentos de execução e as regras gerais são alguns dos problemas advindos da denominada “prisão em segundo grau”.
Inclusive, por tratar-se de questão relativa à pena, ao seu cumprimento, relaciona-se à execução da pena e ao direito material, o que torna, como outrora ocorreu1, um instituto que deve (ria) obedecer a regra do “sistema jurídico mais benéfico”. Do contrário, como está a ocorrer, aplica-se disposição normativa mais grave a casos ocorridos anteriormente.
Estabelecida tal referência crítica, convém assentar que o Supremo Tribunal Federal – em outra criação objeto deste breve comentário – estabeleceu no Habeas corpus 118/770/SP a possibilidade de prisão imediata após a condenação pelo conselho de sentença. Conforme pontuado na Rcl 27011 AgR, há uma prisão que não é preventiva, e sim “a execução da pena privativa de liberdade imposta pelo órgão competente para os crimes dolosos contra a vida”.2
Nas palavras do ministro relator da aludida decisão, não se trata sequer de decisão de execução provisória da pena. Inclusive, no curtíssimo voto do Ministro Luis Roberto Barroso (4 parágrafos) não há menção ao Habeas corpus 126.292/SP ou a execução provisória.
A decisão – com outras similares, e aplicação disseminada no país – se estriba em dois argumentos fundamentais bastante frágeis, e que enseja problemas em sede de interpretação sistemática e teleológica.
O primeiro emana da análise da soberania dos veredictos, da competência do tribunal do júri para decidir sobre crimes dolosos contra a vida (previstos no inciso XXXVIII do art. 5º da CF), bem como da presunção de inocência e do princípio da não-culpabilidade, definindo que aqueles se sobrepõem a estes. Há um exercício de ponderação subjacente à decisão referida que tem infundido a prática de “prender” o cidadão condenado pelos jurados.
Outro, o segundo argumento utilizado, vem a ser o de que, dada a soberania dos veredictos da alínea “c” do dispositivo precitado, o tribunal ad quem não pode alterar a decisão do Conselho de Sentença (jurados).
Os problemas relativos ao primeiro argumento são a ululante violação do duplo grau de jurisdição (também prevista em âmbito internacional), e de disposições relativas à própria ponderação.3
Vê-se que a regra constitucional de competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida não pode ser alvo do sistema ponderativo com a presunção de inocência e a regra de não-culpabilidade. O mesmo ocorre com a soberania dos veredictos. Conquanto a jurisprudência tenha debatido sobre a sua extensão, cuida-se de norma de conteúdo claro e de aplicação por tudo ou nada (afastada no caso de decisão dos jurados manifestamente contrária às provas dos autos). Não há conteúdo indeterminado, não são clausulas gerais, portanto.
Ademais, ponderar a presunção de inocência é sempre exercício de intensa complexidade, dado que, até a decisão do Habeas corpus 126.292/SP, o conteúdo da norma era evidente de aplicação por tudo ou nada (até o trânsito em julgado), caracterizando-o como regra, conforme classificação aceita adotada para este breve texto.
Nota-se que, ainda que tenha a presunção de inocência sucumbido por decisão do Supremo Tribunal Federal, a soberania dos veredictos ou a regra de competência não tiveram decisão modificando suas naturezas jurídicas, conteúdos, estruturas e modos de aplicação. Logo, evidenciam comando objetivo.
Com isso, realizar ponderação envolvendo a regra de competência, a regra de soberania decisória, a não culpabilidade com a presunção de inocência constitui exercício inadmitido.4
Consoante segundo argumento, tem-se que não é incomum decisões dos Tribunais de Justiça, dando provimento a apelações fundadas no art. 593, III, “d” do CPP para sujeição do réu a novo julgamento pelo júri dada a decisão dos jurados manifestamente contrária às provas dos autos.5
Ao se compreender o defeito de fundamentação, ocorre que este independe de ser considerada a prisão pós-condenação pelo tribunal do júri, execução da pena ou execução provisória da pena.
E, há ainda, outros defeitos sérios. A leitura sistemática e teleológica é suficiente para demonstrar outro problema, por hora, incontornável do ponto de vista científico, consistente na oposição de decisões com normas, ainda constitucionais, vigentes e válidas.
O art. 283. do Código de Processo Penal define que a prisão derivada da sentença depende do trânsito em julgado. Este comando objetivo explicita o condicionamento da prisão pela sentença condenatória ao trânsito em julgado (o que afeta o “sistema” criado pelo HC 118.770/SP, independentemente de ser uma execução da pena ou uma execução provisória).
Também há outra regra importante assentada no art. 105. da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210. de 1984), que condiciona a prisão derivada de sentença à expedição de guia de recolhimento, e deste documento ao trânsito em julgado.
Por ser pena efetivamente, não há como se afastar da Lei de Execução Penal.
Deste cenário, vislumbra-se que há severos danos ao sistema jurídico-constitucional com a prisão criada pelo HC 118.770/SP, posto que, além de tudo, se caracteriza por decisão que choca com a ideia de esfera do “não-decidível”.
Por isso, é acertado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça RHC 92.108, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Na oportunidade, a posição de que “é prematuro antecipar a execução da pena antes de se submeter o édito condenatório do tribunal do júri ao controle revisional da corte de apelação, com a efetiva estabilização da discussão sobre a matéria fática”, se firmou, estabelecendo importantes referências na Sexta6 e na Quinta7 Turmas no STJ.
Nota-se que a acertada posição deste último tribunal superior aparece lastreada no argumento da possibilidade de modificação da decisão pelo tribunal ad quem, e que não se opera o precedente da prisão em segunda instância ao caso de condenação pelo júri, havendo (mesmo que se interprete não ser tal prisão uma execução provisória, e sim resultado da soberania) argumentos a serem acoplados, como aqueles acima citados. Salvo patentear-se inconstitucionalidade, deformação e injustiça.
Notas
1 HC 92477, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00423 RTJ VOL-00208-01 PP-00294
2 Rcl 27011 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 03-05-2018 PUBLIC 04-05-2018)
3 Nesse texto adota-se a posição bastante conhecida de que a distinção entre regras e princípios é deconteúdo, de estrutura normativa e de modo de aplicação. Sobre esta concepção, v.g., BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 203-211. Conquanto haja outras posições teóricas, igualmente bem fundamentadas acerca da distinção precitada, usa-se a ideia acima para explicar o problema nevrálgico da interpretação feita no HC 118.770/SP (Cf. PRADO, Luiz Regis, Tratado de Direito Penal. v. I. Parte Geral. São Paulo: RT, 2017 e PRADO, Luiz Regis. SANTOS, Diego Prezzi. Prisão preventiva: a contramão da modernidade. Rio de Janeiro: Forense, 2018).
4 Salienta-se não desconhecer a posição de Humberto Ávila e outras acerca da temática.
5 TJPR - 1ª C.Criminal - 0000025-34.2007.8.16.0135 - Piraí do Sul - Rel.: Naor R. de Macedo Neto - J. 12.07.2018
6 HC 457.273/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 02/10/2018
7 HC 473.185/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018