2 REGIME JURÍDICO DA PROPRIEDADE URBANA
Feita a abordagem inicial dos temas que conformam a base da presente pesquisa, passa-se à análise do regime jurídico da propriedade urbana, que possui delineamentos peculiares, assentados principalmente na função social que deve exercer.
O regime jurídico da propriedade urbana é todo inspirado no princípio da função social. Não possui uma natureza única, mas diversificada, baseada fundamentalmente nos princípios de direito urbanístico, mas também no direito público e privado. A esse respeito importante a lição de José Afonso da SILVA:
O regime jurídico da propriedade urbana tem seu lado civil, como tem seu lado administrativo e tributário. Aquele, no entanto, só diz respeito às relações civis do direito de propriedade, que geram, como vimos, um direito subjetivo do proprietário em face das demais pessoas, que têm o dever de respeitar a situação jurídica subjetiva ativa (de vantagem) do proprietário. É nesse âmbito que interferem as disposições sobre a propriedade contidas na legislação civil, inclusive as limitações do direito privado.[19]
Para introduzir o estudo da propriedade urbana, indispensável abordar a releitura que atualmente é feita dos institutos jurídicos e o caráter que lhes deve ser atribuído. Para tanto, será abordado o fenômeno da funcionalização dos institutos jurídicos e as principais implicações da aplicação dessa teoria ao direito de propriedade.
2.1 FUNCIONALIZAÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS
Por razões metodológicas, deve-se investigar do que se trata a funcionalização dos institutos jurídicos e a que se propõe no contexto jurídico contemporâneo.
A sociabilidade dos institutos jurídicos é a pedra de toque da reconstrução, evolução e repersonalização de muitos conceitos jurídicos.
A sociabilidade surge em substituição ao individualismo, humanizando as relações sociais a partir do conceito de função social. Essa influência transpassou a Constituição da República de 1988 e todos os diplomas que nela buscam seu fundamento de validade.
Não se pode olvidar que os direitos são outorgados ao homem para permitir que este preencha sua função na sociedade, inexistindo razão para que seu exercício possa subtrair da fruição comum bens considerados úteis a todas as pessoas.
Articula-se, neste contexto, a função social enquanto categoria de status constitucional, vislumbrando Eros Roberto GRAU[20] uma natureza de princípio jurídico na função social, princípio este informador de toda a ordem nacional.
Assim, a funcionalização pode ser compreendida como a atribuição de uma finalidade ou papel social ao instituto jurídico. Pode ser entendido também como a quebra da auto-suficiência do Direito, permeando-o ou oxigenando suas bases com elementos provenientes de outras ciências, como a Sociologia, Economia, Filosofia etc.[21]
Funcionalizar é atribuir um papel a desempenhar; é uma obrigação a cumprir por parte de um indivíduo ou instituição.
Contudo, não é a funcionalização dos institutos jurídicos, teoria fácil de ser desenvolvida ante o dogmatismo arraigado no direito, fruto principalmente do positivismo. Porém, sua fundamentação torna-se mais palpável partindo-se da idéia de solidariedade social como condicionante da autonomia privada.
Na prática, em se tratando da propriedade privada, o instrumento de aplicação da solidariedade social é justamente a função social dessa propriedade. A seguir será realizado um cotejo entre a concepção clássica do direito de propriedade e as mitigações que esse direito sofreu em razão da função social que a Constituição exigiu que ele desempenhasse.
2.2 PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL
A concepção atual do direito de propriedade no sistema jurídico brasileiro advém de uma longa evolução histórica cuja origem remonta o direito romano. Em Roma, a propriedade era concebida como um direito absoluto, exclusivo e perpétuo, ou seja, o direito de propriedade ensejava a existência de um único dono, o qual exercia amplo e absoluto domínio sobre ela.
O pensamento acerca desse instituto sofreu paulatina mudança, sobretudo após a Revolução Francesa, passando a ser consagrado como o “direito absoluto e exclusivo do homem que lavra a terra, libertando-o do dever de pagar foro ao fidalgo, que a explorava”.[22]
Como reflexo disso, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 1789, enuncia em seu art. 17 que ”como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização”. Tal concepção é compatível com a concepção individualista que prevalecia ao tempo da sua elaboração.
Essa concepção de direito de propriedade não é a que atualmente vigora, ou seja, é diferente daquela que preceitua a Constituição da República no art. 5º, XXII e XXIII.
José Afonso da SILVA assim se reporta à evolução do conceito de direito de propriedade:
O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relação entre uma pessoa e uma coisa, de caráter absoluto, natural e imprescritível. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, porque entre uma pessoa e uma coisa não pode haver relação jurídica, que só se opera entre pessoas. Um passo adiante, à vista dessa crítica, passou-se a entender o direito de propriedade como uma relação entre um indivíduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitá-lo, abstraindo-se de violá-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um modo de imputação jurídica de uma coisa a um sujeito.[23]
Para Regina Maria Macedo Nery FERRARI “a garantia do direito de propriedade é da tradição jurídica brasileira, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, o que deve ocorrer mediante prévia e justa indenização em dinheiro” [24]
Essa é a noção de propriedade que tradicionalmente vem sendo trazida pelo direito pátrio. A partir da segunda metade do século XIX a propriedade passou a sofrer inúmeras restrições por parte do Estado
Atualmente, contudo, o direito de propriedade comporta certas restrições. Uma dessas restrições ou limitações é a função social que a propriedade deve exercer. A esse respeito Regina Maria Macedo Nery FERRARI, assim assevera:
Não obstante, o direito de propriedade não é absoluto, mas sim limitado, é submetido à normas legais que impedem que seja utilizado de modo a lesar direito de terceiros ou contrariamente à finalidade social. [...] A Constituição de 88, ao disciplinar os Direitos e deveres Individuais e Coletivos, declarou, expressamente, no art. 5º, XXIII, que a propriedade atenderá à sua função social, determinando que está destinada a esta missão, independente da vontade de seu titular [...].[25]
Para arrematar, importante mencionar o apontamento de Joaquim Castro AGUIAR, ao enunciar que “em verdade, a propriedade assume uma dimensão pública, tendo o proprietário o dever de usar a coisa no interesse da comunidade”.[26]
Deste modo, a visão moderna é a de que os direitos de propriedade são adquiridos pelo homem para que ele a utilize objetivando a função social.
O conceito de função social não tem determinação legal expressa ou consensual, uma vez que esse instituto da propriedade tem fundamento de acordo com o modo de produção. Assim, nem a doutrina, nem a jurisprudência, determinaram o limite e alcance desse instituto. A Constituição, entretanto estabelece alguns critérios para mensurar o cumprimento ou não da função social. De acordo com a Constituição, a propriedade urbana atenderá a função social:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
[...]
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Por sua vez, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), prevê, em seu art. 39, que:
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei.
Do teor dos dispositivos legais mencionados, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao traçar suas diretrizes para a política urbana, define como ponto essencial garantir o cumprimento da função social da propriedade.
Além disso, aponta como instrumento fundamental para atingir esta meta o plano diretor, cujas exigências irão indicar como será exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que não inviabilize o acesso aos espaços habitáveis.
Na lição de Nelson SAULE JÚNIOR, para que a propriedade urbana atenda sua função social, alguns requisitos devem ser anteriormente atendidos, dentre eles diversas previsões no plano diretor, a saber:
[...] para propriedade urbana atender sua função social, o Plano Diretor deve ter mecanismos de modo a: democratizar o uso, ocupação e a posse do solo urbano, de modo a conferir oportunidade de acesso ao solo urbano e à moradia; promover a justa distribuição dos ônus e encargos decorrentes das obras e serviços de infra-estrutura urbana; recuperar para coletividade a valorização imobiliária decorrente da ação do Poder Público; gerar recursos para o atendimento da demanda e infra-estrutura e de serviços públicos provocada pelo adensamento decorrente da verticalização das edificações e para implantação de infra-estrutura em áreas não servidas; promover o adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos subutilizados ou ociosos, sancionando a sua retenção especulativa de modo a coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor.[27]
Logo, percebe-se a fundamental importância que possui o plano diretor no sentido de efetivar o comando constitucional que atribui ao direito de propriedade uma função social.
A Constituição da República, no parágrafo 2º do seu art. 182, tornou o sentido de função social mais objetivo ao destacar que existe ela na medida e lineamentos traçados pelo plano diretor, de forma que a propriedade restará assegurada se, no contexto social, guardar contexto com os parâmetros fixados no plano.
Desse modo, é o conjunto de tais exigências fundamentais de ordenação da cidade que dá a configuração da função social, e a elas deve atender a propriedade para que se considere adequada socialmente nos termos da Constituição.
Nesse contexto o plano diretor assume, portanto, caráter fundamental, como assevera Toshio MUKAI ao enunciar que ele “passa a ser um instrumento legal que, até certo, ponto pode adentrar o direito de propriedade, pois, para tornar efetiva sua função, que hoje compõe o próprio direito de propriedade, pode impor obrigações de fazer e de não fazer e, ainda, dentro de certos limites que não extrapolam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, impor obrigações de dar”.[28]
Decorre disso que à luz da própria Constituição, afigura-se irrefutável a relação guardada entre o direito de propriedade e o plano diretor.
A seguir o plano diretor será analisado minuciosamente com vistas à compreensão de sua natureza jurídica, fundamentação, formulação, formação, eficácia e execução.