Resumo: O artigo tem por objeto analisar o direito à visita íntima na seara militar e, para isso, aprofunda-se em questões pertinentes à Execução Penal comum e castrense, fase satisfativa do Processo Penal. Além disso, o artigo busca expor conceitos fundamentais para melhor proceder à análise, colacionando posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema. Vale ainda ressaltar que o artigo traz o estudo da constitucionalidade e legalidade da visita íntima militar, visando, por fim, desmistificar o assunto e perquirir acerca de sua aplicação ou não.
Palavras-chave: Visita Íntima Militar; Direito Penal Militar; Execução Penal Militar.
Sumário: Introdução. 1. Execução Penal Militar. 1.1 Aspectos Gerais e Competência. 1.2 Estabelecimentos Penais Militares de Competência. 2. Do Direito à Visita Íntima nos Estabelecimentos Penais de Caráter Militar no Direito Penal Militar. 2.1 Análise Legislativa. 2.1.1 Noções Gerais 2.1.2 Da Constitucionalidade do Direito à Visita Íntima. 2.1.3 Da Legalidade do Direito à Visita Íntima Militar. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Hodiernamente, um tema ganhou destaque no cenário do Direito Penal e Processual Penal Militar. Tal tema refere-se ao direito à visita íntima que interessa, sobretudo, à Execução Penal Militar.
O presente artigo pretende analisar as normas pertinentes presentes no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente, os dispositivos da Constituição Federal de 1988, do Código Penal Militar e da Lei de Execução Penal que trazem em seu texto respostas às lacunas legislativas que circundam o tema visita íntima castrense.
É importante entender os institutos jurídicos que serão discutidos, por isso, conceitos e classificações doutrinárias terão destaque no desenvolvimento do artigo. Dessa forma, faz-se necessário a observância dos conteúdos referentes à Execução Penal Comum e Militar.
A metodologia jurídica utilizada teve enfoque em fontes bibliográficas multidisciplinares, além de técnicas de pesquisas doutrinária, legal e jurisprudencial. Quanto à classificação desta, o procedimento técnico adotado foi o analítico, baseado nas teoria. sociólogo-jurídicas, com vistas à construir o desenvolvimento do trabalho.
A partir dessa exposição, o problema central da pesquisa consiste em responder à pergunta que segue: O militar condenado pela Justiça Militar tem direito à visita íntima?
O tema tem grande importância, uma vez que se correlaciona à questões de hermenêutica constitucional e infraconstitucional, sobretudo no que tange a integração de lacunas referentes às omissões legislativas, bem como o conflito entre o regime jurídico militar e o civil.
Com efeito, o primeiro capítulo do presente artigo tratará do Direito Processual Militar, em seu aspecto satisfativo, qual seja, a Execução Penal Militar, aduzindo conceitos e demais aspectos jurídicos, analisando as legislação pertinente ao tema. Já o segundo capítulo versará, frontalmente, sobre o direito à visita íntima militar, em seu viés material e processual, analisando a constitucionalidade e legalidade do tema.
1 EXECUÇÃO PENAL MILITAR
Aspectos Gerais
A execução penal no ciclo do direito material e processual é de caráter essencial, uma vez que se trata de etapa satisfativa do processo, ou seja, é o momento em que a pena aplicada será executada, será cumprida. No entanto, o Direito Militar não dispõe de uma lei de execução penal específica, dessa forma direciona-se ao Código de Processo Penal Militar (CPPM) e ao Código Penal Militar (CPM) esse mister executório (ASSIS, 2017, p.84).
Sabe-se que a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) tem sua aplicação vedada na Justiça Militar da União pelos Tribunais Superiores, já que uma simples leitura dos artigos 61 e 62 do Código Penal Militar, e do parágrafo único do art. 2º da LEP, autoriza concluir que a lei comum de execução penal somente será aplicável ao condenado pela Justiça Militar da União, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária ou comum.
De acordo com Marcelo Uzeda (2017, p. 127):
A execução penal militar divide-se no âmbito da Justiça Militar da União e no âmbito das Justiças Militares Estaduais. Na esfera estadual, de acordo com o CPPM será possível o estabelecimento de regras próprias, não disciplinadas na lei processual penal militar, podendo a Lei de Execução Penal ser aplicada na ausência de norma legal específica. O artigo 6º do Código de Processo Penal 18 Militar dispõe que se respeitarão as normas processuais previstas no CPPM, ressalvadas as situações concernentes à organização da justiça, aos recursos e à execução de sentença, assim como os processos da Justiça Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem os oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares.
No que diz respeito à Justiça Militar da União, tem-se, como já supracitado, a incidência de normas do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar. Além disso, também como já exposto, existe a vedação à aplicação da Lei de Execução Penal no âmbito desta Justiça especial.
Sobre questões atinentes à competência para a executar a pena na Justiça Militar da União, o artigo 588 do CPPM estabelece:
Art 588. A execução da sentença compete ao auditor da Auditoria por onde correu o processo, ou, nos casos de competência originária do Superior Tribunal Militar, ao seu presidente.
Ainda de acordo com o Código Penal Castrense, o artigo 59, do referido diploma legal, elenca as hipóteses de como se dará o cumprimento das penas e, para isso, leva em consideração o critério da quantidade de pena aplicada. O artigo, em análise, prevê que a pena de reclusão ou de detenção de até dois anos será transmutada em pena de prisão e deverá ser cumprida em estabelecimento militar (quartel), em caso de condenado como posto de oficial, e em estabelecimento penal militar (prisão militar), caso trate-se de praça, quando não cabível a suspensão condicional (Vieira, 2009).
No entanto, caso a condenação seja referente a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos, o artigo 61 do Código Penal Militar dispõe que:
Art. 61 - A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.
Assim, nas situações fáticas em que não houver penitenciária militar, a pena terá que ser cumprida em estabelecimento penal comum (civil) e o executando ficará sujeito às regras previstas na legislação penal comum. Vale ressaltar que o dispositivo em comento aplica-se, igualmente, à Justiça Militar Estadual.
Estabelecimentos Penais Militares
Sabe-se que não há legislação específica que estabeleça distinções entre as espécies de estabelecimentos penais, cabendo à doutrina o exercício de interpretar e esquematizar os diplomas legais castrenses. Assim, chegamos aos três tipos de locais de cumprimento de pena, previstos no CPM, seguindo classificação realizada por Diógenes Vieira (2009):
a) estabelecimento militar (art. 59, inciso I);
b) estabelecimento penal militar (art. 59, inciso II) e;
c) penitenciária militar (art. 61).
Estabelecimento militar é, de acordo com Diógenes Vieira (2009, p.453), “organização militar que não está habilitada administrativamente e tecnicamente para o encarceramento de presos (ausência de xadrez). Porém, mesmo não estando habilitada, não impedirá o recolhimento dos presos”. Logo, a pena será cumprida nas dependências da organização, sendo, no caso, destacado algum alojamento da instituição militar respectiva. No entanto, vale ressaltar que, conforme expressa previsão legal, apenas oficiais cumprirão suas penas neste estabelecimento e tão somente quando a pena for igual ou inferior a dois anos.
Por sua vez, o estabelecimento penal militar dispõe de uma estrutura básica para o cumprimento de pena, na qual deverá existir um ambiente específico de encarceramento, conhecido como xadrez, e a necessária presença de militares para a manutenção da ordem e segurança do referido ambiente carcerário. Ressalte-se que o estabelecimento penal militar será destinado apenas para o cumprimento de pena para as praças, artigo 59, inciso II, do CPM. Cumpre ainda elucidar que a natureza da pena que irá diferenciar os locais destinados para o cumprimento de penas disciplinares e o cumprimento de penas de natureza criminal no estabelecimento em comento (SOARES, 2012, p. 01).
A terceira espécie de estabelecimento carcerário castrense é a penitenciária militar. De plano, pode-se afirmar que é um presídio militar, já que possui as mesmas características dos presídios comuns. É o estabelecimento responsável por receber tanto as praças como os oficiais para ocasião de cumprimento de penas superiores a dois anos. No atual cenário penitenciário brasileiro, existe um único Presídio Militar no país, situado no estado do Rio de Janeiro, pertencente à Marinha. No entanto, no Brasil, tem-se, aproximadamente, 300 estabelecimentos que servem de presídios para militares das Forças Armadas, localizados dentro de Organizações Militares (ASSIS, 2011, p. 01).
No âmbito estadual, bombeiros e policiais militares cumprem suas penas nos Presídios Policiais Militares.
2 DO DIREITO À VISITA ÍNTIMA NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS DE CARÁTER MILITAR
2.1 Análise Legislativa
2.1.1 Noções Gerais
Urge, primeiramente, esclarecer que, no ordenamento jurídico brasileiro, a visita íntima não é um direito positivado. Não há qualquer menção a visitas com a finalidade de permitir que o preso mantenha relações sexuais, nem mesmo na Lei de Execução Penal, verbis:
Art. 41 – Constituem direitos do preso:
X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
Porém, a partir de interpretação extensiva, o direito à visita íntima é extraído do dispositivo legal supracitado e tal interpretação é bem aceita pela jurisprudência e pela doutrina majoritária.
Outro ponto a ser, novamente, destacado, é a inaplicabilidade da Lei de Execução Penal aos presos cumprindo pena em estabelecimentos de natureza castrense, o que afasta, conforme a literalidade da letra fria da lei, o direito à visita íntima no meio militar em oposição ao que ocorre nos estabelecimentos penais comuns (NASCIMENTO; PRESTES, 2017).
Além disso, deve-se ter em mente que parte da doutrina especializada na área considera a visita íntima um fato criminoso, uma vez que tal conduta amolda-se ao tipo penal que prevê o crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem, artigo 235 do CPM.
No entanto, o referido entendimento não recebe guarida em nosso ordenamento jurídico em razão da conduta conhecida como visita íntima, em regra, não preencher os requisitos necessários para garantir-lhe a tipicidade, sobretudo no que tange o elemento subjetivo, ausente nessas hipóteses (LOBÃO, 2006).
2.1.2 Da Constitucionalidade do Direito à Visita Íntima
O direito à visita íntima, como já colacionado, não está previsto na legislação brasileira, bem como também não há qualquer previsão em âmbito constitucional. Todavia, isso não significa que a Constituição Federal de 1988 o repudie, muito pelo contrário.
A Carta Maior traz, em seu bojo, conteúdo precioso para garantir o direito à visita íntima, tanto a comum como a militar, que, por sua vez, é o objeto deste trabalho. De acordo com Rodrigo Soares (2012, p. 01) “a restrição a visitas íntimas de presos militares em estabelecimentos militares fere o princípio da dignidade da pessoa humana; da instranscendência da pena; da individualização da pena e o da igualdade”. Vale ressaltar que tais princípios estão todos positivados pela Constituição Federal de 1988.
Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, tem-se este como vetor dentro do ordenamento pátrio, informando a gênese normativa e influenciando na interpretação dos dispositivos legais, sendo considerado um macroprincípio. No que diz respeito à visita íntima no sistema correicional castrense, a sua vedação fere o princípio em comento, visto que gera a abstinência sexual nos detentos, podendo causar situações de flagelação emocional e psicológica, bem como fomenta a prática, nefasta e condenável, de estupros no ambiente prisional (ASSIS, 2017, p. 121).
A intranscendência da pena, nas palavras de Cristiane Dupret (2008, p.44), “preconiza que somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo fato praticado, pois a pena não pode passar da pessoa do condenado”. Logo, conclui-se que a responsabilidade penal é de cunho personalíssimo e a proibição de visita íntima para os detentos militares alcança, também, os cônjuges ou companheiros dos apenados, o que não pode ser aceito no ordenamento brasileiro.
Por sua vez, o princípio da individualização da pena, em sua dimensão legislativa, de acordo com Norberto Avena (2104, p. 32) “refere-se ao ofício do legislador na seara penal, ou seja, a previsão de crimes e a cominação de penas”. A Constituição traz um rol taxativo de penas permitidas em nosso ordenamento e, definitivamente, não há neste rol a pena de privação ou restrição de relações sexuais, o que permite, mais uma vez, pleitear pelo direito à visita íntima militar castrense.
Outro princípio constitucional frontalmente violado com a situação em análise é o princípio da isonomia, uma vez que é perceptível a diferença entre o condenado pela justiça militar e o condenado pela justiça comum no cumprimento de suas penas. O primeiro arca com diversas vedações, em razão de cumprir pena em ambientes castrenses, já o segundo não, pois cumpre pena em estabelecimentos penais comuns, disciplinados pela Lei de Execução Penal.
Assim, como visto, conclui-se pela constitucionalidade do direito à visita íntima, mostrando-se desarrazoadas as teses em contrário que, em síntese, pugnam pela inconstitucionalidade do direito em razão da Constituição diferenciar o militar dos demais cidadãos, inclusive restringindo alguns direitos fundamentais. Através desse raciocínio, parte minoritária da doutrina construiu e segue defendendo a tese da impossibilidade de direito à visita íntima em ambientes correicionais militares (SOARES, 2012, p. 01).
2.1.3 Da Legalidade do Direito à Visita Íntima
Conforme já citado anteriormente, a Lei de Execução Penal, em regra, não se aplica ao condenado da Justiça Militar. Todavia, existe uma exceção legal ao caso. O parágrafo único do artigo 2°, da referida lei, versa sobre a possibilidade de aplicação ao condenado militar na hipótese deste estar cumprindo sua pena em um estabelecimento penal comum, gozando, então, de todos benefícios previstos na Lei 7.210/1984, verbis:
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Há, ainda, o Código Penal Militar que, em seu artigo 61, prevê que nos casos de aplicação de pena privativa de liberdade superior a dois anos a militares, estes poderão, na ausência de penitenciária militar, ficar reclusos em estabelecimentos prisionais de caráter civil, situação que, como cediço, autoriza a aplicação da Lei de Execução Penal de forma integral, conforme verifica-se:
Art. 61 - A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.
Infere-se, através dos dispositivos transcritos, que a LEP já é aplicada aos condenados militares, em determinadas hipóteses, o que garante o direito à visita comum e à visita íntima. No entanto, a discussão está longe de ser pacificada.
Existem diferenças entre o regime militar e o regime civil que tornam incompatíves a comunhão plena de diplomas legais, sendo o Direito Militar considerado um microssistema jurídico particular, muitas vezes apartado das demais leis e códigos aplicáveis aos civis e, por essa razão, a execução penal militar possui, de fato, distinções e maiores rigores perante a execução penal civil. Sobre o tema, assevera Jorge César de Assis (2011, p. 01) que:
Há que se fazer uma diferenciação entre presos disciplinares e presos à disposição da Justiça, assim como diferenciar estabelecimento militar e penitenciário militar, já que a visita íntima requer que o estabelecimento sob administração militar possua espaços condignos reservados para tal desiderato. De plano é de se afastar a possibilidade de concessão de visita íntima para presos disciplinares. Com efeito, a prisão disciplinar tem um efeito essencialmente educativo e, mesmo porque, as punições disciplinares de detenção e prisão disciplinar não podem ultrapassar 30 (trinta) dias, período relativamente curto, o qual, a toda evidência, não enseja autorização de visita íntima.
Dessa forma, é importante compreender a natureza dos estabelecimentos penais castrenses, conforme já explicitado, para então buscar a aplicação do direito à visita íntima, sendo certo que não há qualquer vedação legal ou funcional para que o referido direito seja concedido em penitenciárias militares, visto que são similares às penitenciárias comuns ou civis.
Outra diferença colossal é o rol de direitos dos presos, enquanto a LEP dispõe expressamente sobre tais direitos, a legislação militar, ou seja, o Código Penal Militar, silencia sobre o assunto, criando uma situação extremamente confusa, visto que o mesmo diploma legal veda a aplicação da LEP, mas não traz em seu corpo qualquer espécie de direito.
Tal fato é assaz danoso à dignidade do preso militar, ferindo princípios constitucionais, já vistos, e gerando um descompasso na harmonia do ordenamento jurídico brasileiro (FARIA, 2017, p. 138).
Assim, tem-se que, no âmbito infraconstitucional, o direito à visita íntima é amparado apenas excepcionalmente. No entanto, a depender do estabelecimento correicional militar em que o sentenciado esteja cumprindo pena, seria possível a concessão de tal direito, como já vem ocorrendo pelo país por meio de algumas portarias e decretos, sobretudo em âmbito estadual, tais como portarias do estado de São Paulo e Rio de Janeiro que trouxeram a visita íntima com “regalia” a ser concedida após o cumprimento de determinados requisitos, bem como a Ordem Interna n. 20-01A, emitida em 1º de junho de 2007, que regulou o assunto no âmbito do Presídio Militar da Marinha.