Introdução
A perda de uma chance é vista por muitos como uma categoria de dano pertencente à responsabilidade civil, atrelada aos danos morais, materiais e estéticos.
Pretende-se com este relatório abordar, portanto, o conceito e pressupostos da responsabilidade civil em Portugal e no Brasil a fim de incluir a perda de uma chance como forma de responsabilidade civil.
Por ser um tema relativamente novo tanto no direito brasileiro como no português, ainda sem previsão legal e alvo ainda de muita discussão doutrinária já que é um dano de difícil verificação, o que se pretende com o presente relatório é aprofundar, sem a intenção de esgotar o assunto, os estudos sobre a existência e necessidade de demonstração dos principais requisitos para a configuração da perda de uma chance, passando pela necessidade de demonstração de interesse real e sério a ensejar a indenização pela perda de chance e, ainda, acerca do quantum indenizatório em danos dessa natureza bem como apresentar a forma com que a perda de uma chance é vista em Portugal e no Brasil.
Em seguida passa-se a responsabilidade contratual do advogado no exercício da profissão bem como se aborda casos dos tribunais portugueses e brasileiros em que a teoria da perda de uma chance foram utilizados como base legal para requerer indenizações.
A metodologia deste trabalho se baseia no método dedutivo tendo como objetivo a análise da legislação e doutrina que rege o assunto tanto em Portugal como no Brasil.
1. A responsabilidade civil - Conceito e pressupostos no Código Civil Português e Brasileiro
Fundamentando no pressuposto de que a ninguém é dado o direito de lesar interesse ou direito de outrem impunemente, surge a responsabilidade civil com base na ideia de que àquele que causa dano a terceiros deve indenizá-lo de forma a compensá-lo pelos prejuízos suportados, sejam eles materiais ou morais. A ideia central, portanto, é de que cada um deve reparar os prejuízos oriundos de seus atos em face de terceiros.
Nesse sentido tanto o Código Civil português quanto o brasileiro trataram a responsabilidade civil de forma muito similar e que redunda também na forma semelhante com que tratam a “perda de uma chance” como nova espécie de dano do direito civil.
Diz o artigo 483º. do Código Civil[1] português que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultados da violação”.
Na mesma linha o Código Civil[2] brasileiro estabelece no artigo 927º. que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e o mesmo artigo remete ao disposto no artigo 186 que complementa o conceito de dano ao estabelecer que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar danos a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Portanto, para que seja configurado o dever de indenizar proveniente da responsabilidade civil deve-se avaliar o nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente[3]. Em resumo, a doutrina majoritária destaca como pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão voluntária, nexo causal, dano e culpa.
Assim, pode-se afirmar que para que se caracterize a responsabilidade civil é necessária uma conduta humana baseada numa ação ou omissão que gere dano ou prejuízo a terceiros, um nexo de causalidade que demonstre o liame entre a lesividade do ato e o prejuízo sofrido pela vítima, o dano patrimonial ou extrapatrimonial a ser reparado e, por fim, o dolo ou culpa, manifestada através da imperícia, negligencia ou imprudência.
Ainda, como tipo e espécies de responsabilidade civil merece destaque a subjetiva, a objetiva, a pré-contratual, pós-contratual e a pós-contratual, no entanto para fins do presente relatório iremos tratar da responsabilidade civil decorrente de contrato advocatício.
2. A responsabilidade civil pela perda de uma chance
2.1. Origem da teoria da perda de uma chance e breve evolução histórica
Para Nuno Santos Rocha[4] a teoria da perda de uma chance pode ser traduzida como a perda da possibilidade de se obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável atribuído a terceiros.
Esse conceito aparece na França entre o século XIX e o início do século XX e a partir disso passou a ser difundido nos mais diversos ordenamentos jurídicos[5]. Ainda, conforme preceitua Nuno Santos Rocha[6], a origem da ideia se deu “em 17 de Julho de 1889, através de uma decisão da Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation francesa, aceitou a indemnização pela perte de chance de ganhar uma acção judicial provocada pelo comportamento negligente de um officier ministeriériel que impediu a normal tramitação do processo”
A partir deste momento o conceito da perda de uma chance passou a ser aventado nas mais diversas situações: perda de possibilidade de vitória em jogos, chances perdidas de se obter um novo emprego, perda de chance de se obter cargos em concurso, em casos emblemáticos envolvendo a tese da perda de uma chance em casos de responsabilidade civil médica bem como em casos em que o advogado constituído é responsabilizado por possíveis resultados perdidos em demandas judiciais.
Assim, parece claro que para que a perda de uma chance possa ser indenizável é necessário reconhecê-lo como um dano e si, ou seja, reconhecer a perda de uma chance como uma entidade autônoma economicamente valorável[7], e, para tal, são necessários alguns requisitos para a caracterização da perda de uma chance, os quais passamos a analisar.
2.2. Requisitos para configuração da perda de uma chance
Tendo firmado o entendimento de que a “perda de uma chance” se dá quando a vítima sofre uma lesão em seus interesses sobre um evento aleatório é necessário a análise, mesmo que breve, acerca das condições em que se verifica a existência da perda de uma chance, dada a singularidade desse tipo de responsabilidade civil.
2.2.1. Interesse real e sério
A perda de uma chance não é situação positivada expressamente no ordenamento jurídico brasileiro ou português, assim fica a cargo dos tribunais de cada país a interpretação e aplicação de instituto aos casos concretos.
No Brasil predomina o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exposto no julgamento Recurso Especial[8] de número 1.104.665 de relatoria do Ministro Massami Uyeda de que para que se caracterize a perda de uma chance é necessário que “o dano seja real, atual e sério, dentro de um juízo de probabilidade e não de mera possibilidade, porque a mera potencialidade, em regra, não é indenizável”.
Nesse sentido é necessário verificar se a possibilidade perdida era revestida de certo grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado almejado para que a perda possa ser considerada relevante do ponto de vista ressarcitório porque simples esperanças subjetivas que se tornam em danos meramente hipotéticos ou eventuais não ensejam qualquer tipo de reparação[9].
De acordo com Daniel Amaral Carnaúba, para examinar a certeza do prejuízo, o juiz deve estabelecer qual seria a situação da vítima, sem a ocorrência do fato imputável ao réu. Com efeito, só haverá lesão a interesse da vítima nos casos em que essa situação seja vantajosa para ela[10].
Para examinar o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o prejuízo da vítima, o juiz deve realizar uma reconstrução hipotética da realidade. Ele verifica se, sem tal fato o prejuízo desaparece. É a partir desta verificação que ele poderá determinar se há ou não uma relação de dependência entre esses dois elementos.
A teoria da perda de uma chance, portanto, se cerca de critérios de certeza e incerteza. Nuno Santos Rocha[11] assinala que “exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a actuação culposa do lesante. Há incerteza no dano mas certeza na probabilidade”.
Assim, quando a “chance” se apresentar real e séria é que se revestirá de um valor em si e poderá e tão ser considerada como um bem jurídico autônomo pertencente ao patrimônio lesado[12].
2.2.2. Necessidade de certeza do dano
É fato que a reparação da perda de chance só ocorre se o processo aleatório já estiver terminado e se a realidade se revelar, de maneira definitiva, contrária aos desejos da vítima.
Ou seja, se com a conduta imputada ao réu não se extinguiu todas as chances do demandante, não há que se falar em qualquer indenização e o motivo é óbvio, pois da lição de Daniel Amaral Carnaúba[13] “uma reparação prematura das chances perdidas, concedidas antes do desfecho da incerteza, pode se somar a futura obtenção da vantagem desejada, provocando o enriquecimento injustificado do demandante”.
Ou seja, se não houver a certeza de dano, requisito fundamental para a caracterização da perda de uma chance, eventual reparação de um prejuízo incerto poderia levar ao enriquecimento ilegítimo do demandante, em detrimento do indivíduo condenado a indeniza-lo. A exigência da certeza do prejuízo é uma garantia contra a reparação excessiva, evitando que a função da responsabilidade civil seja corrompida[14].
É possível deduzir, portanto, que a lesão a determinado interesse se torna certa todas em todas as oportunidades em que a vítima se encontraria em situação mais vantajosa sem a conduta atribuída ao réu, portanto, a certeza do dano decorre da análise de duas situações distintas: uma situação real, onde o demandante se encontra após o dano e uma situação hipotética na qual se encontraria a vítima sem esse dano[15].
2.2.3. Necessidade de demonstração da redução ou aniquilação de chances de se obter resultado melhor
Além dos requisitos anteriormente expostos, a atitude da vítima em relação à chance perdida, notadamente se ela adotou as medidas capazes de mitigar ou extinguir os danos alegados ou mesmo de ampliar suas chances de vitória deve ser analisado nos casos de perda de uma chance[16].
Exemplo dado por Daniel Amaral Carnaúba de consumação da perda de uma chance é “o caso de advogado que deixa transcorrer in albis o prazo para interposição de um recurso. Essa falha reduziu a zero as possibilidades de reversão da decisão desfavorável ao seu cliente, tornando definitivo o julgamento proferido em primeira instância”.
Por outro lado não há que se falar em perda de uma chance se, seguindo o exemplo anterior, mesmo deixando o advogado transcorrer prazo para apresentação de recurso, havia condições de a vítima adotar medidas capazes de mitigar ou extinguir os danos e ampliar suas chances de vitória, na hipótese de lhe ser possível, por exemplo, quando, percebendo a inércia de seu advogado, a vítima venha a contratar outro para que apresente recurso da decisão de primeira instância.
2.3. A teoria da perda de uma chance no direito português
Muito embora o ordenamento jurídico português não consagre expressamente a perda de uma chance como fonte de responsabilidade civil há entendimentos jurisprudenciais das cortes superiores vem reconhecendo reiteradamente a existência desse tipo de responsabilidade civil em suas decisões.
Nesse sentido, Vera Lúcia Raposo destaca que “segundo o Supremo Tribunal de Justiça o método de apreciação da causalidade que resulta do artigo 563.º do CC[17] não se compadeceria com a perda de oportunidades perdidas. Na verdade a norma em causa apenas nos diz como se avalia a relação entre a conduta do autor e o dano”.
Assim, inobstante a falta de previsão legal para a “perda de uma chance” no ordenamento jurídico português, Nuno Santos Rocha[18] destaca que é possível encontrar decisões pontuais que, apesar de não fazer referencia direta à perda de uma chance utilizam os conceitos básicos desse tipo de reparação para fundamentar decisões na seara da responsabilidade civil.
Observa ainda o autor que a partir do ano de 2006 vem crescendo a tendência dos tribunais portugueses em convocar a noção da perda de uma chance para fundamentar decisões, ora admitindo o caráter indenizatório face ao ordenamento jurídico português e por vezes rejeitando o conceito por falta de fundamentação legal.
Ainda, Paulo Mota Pinto[19] complementa esse raciocínio afirmando que a orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça começou por ser mais restritiva tendo, aos poucos, evoluído, sobretudo a partir de 2013 no sentido de uma maior abertura à indenização por perda de chance.
É possível notar, ainda, que algumas áreas recebem destaque quando se trata da teoria da perda de uma chance, passando por análise de casos com a perda da possibilidade de ganho em concursos ou á perda de chance de se obter uma promoção profissional ou, ainda, em casos e perda de chance de poder ter começado a carreira mais cedo.
No entanto, pra fins do presente relatório nos debruçaremos com mais ênfase naquele que, segundo Nuno Rocha Santos[20] ocupa o maior número de decisões envolvendo a teria da perda de uma chance: A de responsabilidade civil dos advogados no exercício do mandato judicial.
2.4. A teoria da perda de uma chance no direito brasileiro
Tal qual o direito português a perda de uma chance no direito brasileiro não é positivado e vinha sendo tratado de forma bastante tímida pela doutrina e pelos tribunais superiores[21], no entanto já se percebe que atualmente há uma evolução da doutrina bastante considerável a respeito da teoria.
Tanto é assim que foi consagrado na 5ª Jornada de Direito Civil realizado em novembro de 2011 e organizado pelo Conselho Nacional de Justiça o enunciado número 444[22] que evidencia o novo tratamento a inserção do conceito da perda de uma chance como dano patrimonial ou extrapatrimonial a depender “das circunstâncias do caso”. O verbete remete ao artigo 927 do Código Civil brasileiro[23] e assinala que “a responsabilidade civil pela perda de chance não se limita categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.
A jurisprudência brasileira tem reconhecido, portanto, que a reparação de chances é um método eficaz que visa superar a incompatibilidade entre a responsabilidade civil e a incerteza. Daniel Amaral Carnaúba[24] arremata afirmando que o assunto é tratado, muitas vezes, sob a ótica da incerteza do prejuízo, como no julgamento emblemático do “Show do Milhão[25]” em que restou decidido no julgamento do Recurso Especial de número 788.459/BA de relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 08 de novembro de 2005[26] que “não há como concluir, mesma na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida”.