Capitulo II-2. PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia é um conjunto de atribuições dadas à administração pública, visando a uma organização política dentro de um sistema de governo, impondo limitações e direitos aos cidadãos.
Tais direitos não são somente direitos subjetivos, mas também, direitos sobre bens e propriedades, procurando sempre o bem da coletividade acima do interesse individual, visando dessa forma que a sociedade como um todo possa conviver em perfeita harmonia dentro de um sistema de governo, e de um ordenamento jurídico.
O Código Tributário Nacional traz em seu artigo 78 uma breve disposição sobre o que vem a ser o poder de polícia, tal artigo diz o seguinte;
“Artigo 78, CTN- Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
O vocábulo polícia vem do latim “politia”, com o significado tendo um sentido de organização política. Mas, além de organização política, o vocábulo polícia nos remete a uma idéia de segurança pública, e, de fato é, pois é a polícia que regula e fiscaliza os cidadãos para que haja uma convivência pacífica e sadia em uma sociedade. Tal fiscalização se dá em cima de leis, que deves ser respeitadas e cumpridas pelos cidadãos sob risco de sofrerem sanções caso as desrespeitem.
A polícia em nosso Estado de Direito possui a função de “guardiões” da ordem pública, resguardando a segurança para uma convivência em total harmonia entre todas as pessoas, dessa forma podemos enxergar a polícia como uma instituição criada pelo Estado, com a principal finalidade de se fazer cumprir a lei e assegurar o bem estar da coletividade em um Estado de Direito.
2.1 DIVISÃO DA POLÍCIA
Dentro da polícia existe uma divisão, ou ramificação dela em duas polícias distintas, a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária, possuindo a primeira a finalidade de evitar crimes antes que eles aconteçam, ou seja, prevenir que eventuais crimes venham a acontecer, sendo assim, em outros termos, poderíamos dizer que a Polícia Administrativa é uma Polícia de Prevenção de crimes e contravenções penais.
Já no que diz respeito à outra ramificação da polícia, a Polícia Judiciária, essa tem como finalidade investigar crimes que já foram cometidos, descobrir os autores, juntar provas, procurar indícios, prender infratores, cumprir mandados expedidos pelas entidades judiciárias entre outras situações, visando levá-los à juízo e conseqüentemente a julgamento.
A lei complementar nº 207 de 05/01/1979 em seu artigo 2º diz;
“São órgãos policiais, subordinados hierárquica, administrativa e funcionalmente ao Secretário da Segurança Pública:
I- Polícia Civil
II- Polícia Militar”
No que diz respeito às atribuições básicas de cada uma das polícias, o artigo 3º da lei aludida acima nos diz o seguinte:
“São atribuições básicas:
I- da Polícia Civil- o exercício da polícia judiciária, administrativa e preventiva especializada.
II- da Polícia Militar- o planejamento, a coordenação e execução do policiamento ostensivo fardado, e a prevenção e extinção de incêndios.”
2.2 POLÍCIA JUDICIÁRIA
Segundo José Geraldo da Silva em sua magnânima obra O Inquérito Policial e a Polícia Judiciária 4º Ed, a função da Polícia Judiciária é a seguinte; (2002, p.37)
“A missão da Polícia Judiciária, como orgão estatal auxiliar da justiça, é fornecer todos os elementos vitais para a propositura da competente ação penal, que será interposta pelo membro do Ministério Público, com fulcro nos elementos coligidos no transcurso do inquérito policial, que é presidido pelo delegado de polícia.”
Ou seja, a missão da Polícia Judiciária como um órgão, ou instituição do governo, é fornecer todos os elementos para a propositura de uma ação penal, tais elementos são levantamentos de provas, indícios e informações o sobre eventual crime ou contravenção que tenha ocorrido para que, junto ao Ministério Público haja um julgamento e conseqüentemente que se faça justiça.
Para José Geraldo da Silva, a Polícia Judiciária tem função exclusiva de investigação, impedindo que provas que venham a existir não desapareçam, busca recolher elementos informativos da persecução penal, visando a preparação de uma ação penal.
Tendo em vista essa tarefa, que é incumbida à Polícia Judiciária, podemos imaginar que para essas investigações ocorrerem de forma séria, profissional e aprofundada como de fatos elas devem ser para achar provas, verificar a existência de indícios que possam ser utilizados para a resolução de um crime, é necessária a existência de equipamentos que possam ser usados para tal incumbência.
Para Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra Processo Penal, v.I a função da Polícia Judiciária é; (2003, p.189)
“a Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infrações penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos para ingressar em juízo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro momento da atividade repressiva do Estado, ou, como diz Vélez Mariconde, ela desempenha uma fase primária da administração da Justiça Penal.”
Visualizando isso, enxergamos facilmente a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho no que diz respeito à função da Polícia Judiciária, para Ele, a função da Polícia Judiciária é investigar infrações penais cometidas, descobrir seus respectivos autores, com uma finalidade principal de esse real autor sofrer uma sanção penal por parte do Estado.
Capitulo III- 3. DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante é uma medida restritiva de liberdade, ato que dispensa ordem escrita, que possui natureza cautelar e processual, sendo prevista no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal;
Art.5º, LXI- “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
Em termos jurídicos, podemos entender que flagrante é uma qualidade do delito, ou seja, é aquele delito, crime ou infração que está sendo cometida, permitindo assim a prisão de seu autor, essa situação pode ocorrer durante ou logo após a prática do delito.
3.1 DO FLAGRANTE PRÓPRIO OU REAL
Flagrante próprio ou real é aquele em que o infrator é pego cometendo uma infração ou logo após cometê-la nos termos do artigo 302, incisos, I e II do Código De Processo Penal vigente em nosso ordenamento jurídico, em outros termos podemos dizer que o flagrante real ou próprio ocorre quando o infrator consegue ser visto pela autoridade policial durante a prática da infração criminosa, ou logo após a infração, mas ainda no local em que foi cometida;
Art.302, I e II- “Considera-se em flagrante delito quem:
I está cometendo a infração penal;
II acaba de cometê-la;”
3.2 DO FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU IRREAL
Essa hipótese ocorre quando o agente infrator, após ter cometido o delito, é perseguido pela autoridade policial, ou por outrem, fazendo assim que se presuma que ele tenha cometido o delito, estando esta hipótese exposta no artigo 302, inciso, III do Código de Processo Penal;
Art.302, III- “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;”
Algo que vem sendo muito discutido sobre essa hipótese é a questão do lapso de tempo que a frase “logo após” nos fornece, para o ilustre autor Fernando Capez, esse espaço de tempo não pode se ater à crença popular de que é de 24 horas entre o delito e a prisão em flagrante, essa lapso temporal seria o tempo que as autoridades levariam para chegar até o local do delito.
3.3 DO FLAGRANTE PRESUMIDO
Essa hipótese se atém e se baseia no fato de o agente que cometeu o crime seja encontrado horas depois do delito, com instrumentos, armas, objetos ou qualquer outro tipo de elemento que se faça presumir que tenha sido ele o agente infrator que cometeu o crime, sendo essa situação descrita no inciso IV, do Artigo 302 do Código de Processo Penal;
Art.302, IV- “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”
Devemos observar uma pequena distinção entre o flagrante presumido e o impróprio, sendo o texto de lei das duas hipóteses muito parecido, devemos ficar atentos à expressão “logo após” que é utilizada no caso de flagrante impróprio ou irreal, e também na expressão “logo depois”, utilizada no flagrante presumido, devendo ser o lapso temporal do flagrante presumido entre o delito e a prisão, maior que o lapso temporal do flagrante impróprio ou irreal.
3.4 DO FLAGRANTE PREPARADO
Também conhecido como delito de ensaio, o flagrante preparado é aquele em que o agente que comete o delito é induzido a cometê-lo pela autoridade policial ou por um terceiro, e logo em seguida sendo preso em flagrante, na página 265 do livro Curso de Processo Penal, 16 Ed. Fernando Capez assim descreve o flagrante preparado; (2009, p.265)
“Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, há conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica.”
A citada conduta, como não se dá de forma espontânea e livre pelo agente que cometeu o delito, é considerada apenas como uma conduta atípica, como nos mostra a súmula 145 do Superior Tribunal Federal;
Súmula 145 STF- “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
3.5 DO FLAGRANTE OBRIGATÓRIO OU COMPULSÓRIO
O flagrante obrigatório possui esse nome porque a autoridade policial tem a obrigação e não a faculdade de efetuar a prisão no momento em que ele vê o agente infrator cometendo o delito, ocorrendo em todas as hipóteses e situações descritas no artigo 302 do Código de Processo Penal, assim como também nos mostra o artigo 301 da referida lei;
Art.301- “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”
Fernando Capez assim descreve o flagrante obrigatório em seu livro Curso de Processo Penal, 16 Ed.; (2009, p.265)
“Chama-se compulsório por que o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la.”
3.6 DO FLAGRANTE ESPERADO
Flagrante esperado se dá quando a autoridade policial que foi previamente avisada, ou já sabe que ocorrerá um determinado delito em um determinado local. Com isso, a autoridade policial apenas aguarda o agente cometer o delito para efetuar a prisão em flagrante, para o ilustre autor Fernando Capez, em sua obra Curso de Processo Penal, 16 Ed. “in verbis”; (2009, p.266)
“Nesse caso, a atividade do policial ou terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em fato atípico ou crime impossível. O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante.”
Com essa brilhante definição do mestre Fernando Capez do que vem a ser o flagrante esperado, podemos concluir que o flagrante esperado simplesmente consiste no aguardo da autoridade policial até o momento em que o agente infrator cometa o crime, desse modo efetuando a prisão em flagrante.
3.7 DO FLAGRANTE PRORROGADO
Flagrante prorrogado ou retardado é aquele em que a autoridade policial deixa de efetuar a prisão no momento em que o agente infrator comete o delito com o intuito de efetuar a prisão depois, pretendendo buscar mais provas ou mais agentes infratores, tal disposição esta exposta no artigo 2º, inciso, II, da Lei nº 9.034/95, a famosa lei do Crime Organizado que descreve “in verbis”;
Art. 2º- “Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:”
II- “a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticado por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;”
Para o ilustre autor Fernando Capez , no mesmo livro citado acima, o flagrante prorrogado consiste em; (2009, p.266)
“Consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.”
Dessa forma podemos analisar que a autoridade policial possui a discricionariedade para efetuar ou deixar de efetuar a prisão em flagrante no exato momento em que presencia a atitude criminosa, esperando para quem em um momento mais oportuno do ponto de vista de uma investigação a prisão em flagrante possa ser efetuada, colhendo assim mais provas e mais informações relevantes ao caso.
3.8 DO FLAGRANTE FORJADO
Flagrante forjado é aquele onde a autoridade policial, ou terceiro implantam ou fabricam provas inexistentes de um crime, como, por exemplo, colocar uma arma de fogo ou até mesmo substâncias entorpecentes dentro do veículo ou da residência de alguém, procurando assim incriminá-lo por um crime, neste caso obviamente não se configurará a efetivação de crime e ainda a autoridade policial ou o terceiro que eventualmente criaram as provas responderam pelo crime de abuso de autoridade ou até mesmo pelo crime de denunciação caluniosa.
3.9 DO AUTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O auto de prisão em flagrante se trata de um documento elaborado pela autoridade policial, onde deverão constar todas as circunstâncias e características, tanto do delito cometido quanto da prisão efetuada. Não existe um prazo certo estipulado para que haja a lavratura do auto da prisão em flagrante, mas, como o auto de culpa tem o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para ser entregue, o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante passa a ser, também, de 24 (vinte e quatro) horas, contadas do momento em que foi efetuada a prisão em flagrante.
O auto de culpa que foi citado nada mais é que um documento, utilizado como meio de apresentar aos agentes infratores os motivos pelos quais eles estão sendo presos, devendo conter nesse documento além dos motivos da prisão os nomes das testemunhas e do condutor.
O auto da prisão em flagrante é elaborado a partir da oitiva do condutor por parte da autoridade policial, podendo ser essa pessoa autoridade policial ou não, possui esse nome de condutor por ser ela quem encaminha o agente infrator até a autoridade policial.
Após o agente infrator ter sido encaminhado para a autoridade competente, deverá ser ouvido às testemunhas, devendo ser, pelo menos, duas testemunhas, podendo o condutor ser considerado uma testemunha no caso de ele ter presenciado a infração criminosa ser cometida, em seguida nos termos dos artigos 185 a 196 do Código de Processo Penal vigente em nosso ordenamento jurídico deverá o acusado ser interrogado pela autoridade competente.
Para o auto da prisão em flagrante ser finalizado, ele deverá ser assinado pela autoridade policial, pelo condutor, pelas testemunhas, pelo curador e pelo acusado, podendo o acusado se negar a assinar ou não souber assinar, ocorrendo isso, o auto poderá ser assinado por duas testemunhas que tenham efetivamente presenciado o delito, logo após o delegado deverá enviar a sua cópia do auto de prisão em flagrante para o juiz competente nos moldes do artigo 5º LXII da Constituição Federal.
3.10 DA PRISÃO EM FLAGRANTE NO PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 156/09
No referido projeto de lei, uma alteração notória pode ser vista no artigo 538 do projeto de lei, essa alteração fala sobre o que se faz caracterizar o flagrante delito e conseqüentemente a prisão em flagrante, tal dispositivo nos diz “in verbis”;
Art.538 do Projeto de Lei nº 156/09-“ Considera-se em flagrante delito quem;
I Quem está cometendo a infração penal;
II É perseguido ou encontrado, logo após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração.”
Dessa forma podemos perceber que todas as outras hipóteses que estão dispostas nos incisos II, III e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal vigente seriam reunidas em um só inciso, o inciso II do artigo 538 do Projeto de Lei nº156/09.
Outra mudança clara e expressa no novo projeto de lei está no artigo 539 do referido projeto, que nos diz de forma clara e expressa que é nulo o flagrante preparado pela autoridade policial ou por um terceiro;
Art.539 do Projeto de Lei nº156/09- “É nulo o flagrante preparado pela polícia, com ou sem a colaboração de terceiros,quando seja razoável supor que a ação, impossível de ser consumada, só ocorreu em virtude daquela provocação.”
O artigo 540 do Projeto de Lei 156/09 mostra que assim que o preso for entregue à autoridade competente, ela ouvirá o condutor e colherá a sua assinatura, entregando ao condutor uma cópia do termo e um recibo de entrega do preso.
Em seguida, serão ouvidas as testemunhas e se fará o interrogatório com o preso, colhendo as assinaturas das testemunhas e do preso e, ao fim, lavrando-se o auto da prisão em flagrante. Nos parágrafos do referido artigo estão discorridas outras alterações, como a vedação a incomunicabilidade do preso, mas entre todas essas alterações a que mais chama atenção é a do parágrafo 6º do referido artigo que diz o seguinte;
Art.540 do Projeto de Lei nº156/09 §6º- “A autoridade policial, vislumbrando a presença de qualquer causa excludente da ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis.”
Essa alteração traz ao eventual novo Código de Processo Penal humanitário até certo ponto, visto que o delegado de polícia achando ou não tendo provas e indícios suficientes para afirmar que o preso cometeu o delito, poderá ele em um despacho fundamentado, expondo uma causa excludente de ilicitude deixando assim de formalizar a prisão em flagrante.
Mais uma alteração importante a ser ressaltada é a do artigo 543 do Projeto de Lei, que explica as ações que o juiz deverá tomar após receber o auto de prisão em flagrante, como vemos nos incisos do referido artigo;
Art. 543- “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá; Relaxar a prisão ilegal;
converter a prisão em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os pressupostos legais; ou arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou
conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.