6. DO PLS N. 618/2015 À LEI N. 13.718/2018
O Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 618, protocolado em 16.9.2015, pela Senadora Vanessa Grazziotin, para acrescentar o artigo 225-A ao Código Penal, para prever o aumento de pena em crimes de estupro cometidos por duas ou mais pessoas, que ganhou força pelos tantos casos e notícias sobre estupros coletivos ocorridos no Brasil e que até então não tinha um enquadramento na Lei, conforme expôs a exposição de motivos:
São cada vez mais corriqueiros no Brasil os casos de estupros cometidos por mais de um agente, os chamados “estupros coletivos”. Esse tipo de crime causa extrema repugnância, uma vez que, além da violência física praticada, a própria dignidade da mulher é atingida, causando, na maior parte das vezes, traumas irreversíveis.[19]
O Código Penal brasileiro se rege pelo princípio da legalidade, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal”, seguido pelos juristas criminais. Sem a cominação de pena específica para punir esse tipo de prática, os juízes criminais ficam impedidos de aplicarem uma sanção mais justa e adequada aos agressores. Essa é base do garantismo, que se orienta pelo princípio da legalidade estrita.[20] Por isso, os novos rigores são irretroativos.
Em 1.6.2018, por intermédio do Of. n. 704, o Presidente do Senado Federal, encaminhou o projeto, já ampliado, à Câmara dos Deputados. Subemenda Substitutiva de Plenário (SSP) n. 1, foi apresentada em 7.12.2017, pela Deputada Federal Laura Carneiro, o qual trouxe a redação que foi transformada na Lei n. 13.718/2018,[21] interessando-nos o § 5º do art. 217-A, in literis:
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
Sancionada, em 24.9.2018, pelo Excelentíssimo Presidente da República (em exercício) José Antônio Dias Toffoli, e publicada no dia seguinte, com vigência imediata. A lei marca uma desconfiança do legislador nos tribunais. Diante de inúmeros precedentes dos tribunais de justiça que sustentam que a vulnerabilidade é relativa, a lei buscou reforçar a Súmula n. 593 do STJ para evitar a “liberalidade excessiva” dos julgadores.
Já evidenciamos a posição de Cezar Roberto Bitencourt. Ele deixou claro que a Lei n. 12.015/2009 já buscou reduzir a liberalidade dos juízes e, reforçando o que já se expôs, transcrevemos o que o referido autor sustentou em artigo específico sobre o tema:
Dessa forma, impõe-se a conclusão de que a presunção de vulnerabilidade consagrada no novo texto legal, a despeito da dissimulação do legislador, é relativa, recomendando avaliação casuística. No entanto, para realizarmos uma melhor interpretação dessa peculiaridade, recomenda-se ter presente que presunção absoluta ou relativa não se confunde com vulnerabilidade absoluta ou relativa, como demonstraremos adiante.[22]
Na hipótese de adolescente em estado de vulnerabilidade social, o autor propõe que haja desclassificação do crime do art. 217-A para o crime do art. 213 quando o agente se aproveitar do seu estado de vulnerabilidade, arrematando:
Concluindo, estamos sustentando, enfim, a possibilidade de desclassificar o crime de estupro de vulnerável para o crime de estupro tradicional (art. 213), pelo constrangimento à prática sexual, mediante violência (ainda que implícita), quando se tratar de menor corrompida, prostituída, abandonada ou carente (vulnerabilidade social), pois, na nossa concepção, praticar sexo com menor, nessas circunstâncias, importa, inegavelmente, constrangê-la, aproveitando-se dessa circunstância — vulnerabilidade social — que a impede de resistir. Logicamente, é indispensável que o sujeito ativo tenha consciência dessa situação devulnerabilidade social da pretensa vítima.[23]
A favor da relatividade da vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos, Leonardo Gominho expõe:
A tutela protetiva se tornou ultrapassada e insuficiente para garantir a plena dignidade sexual das crianças e adolescentes. A dissonância entre o dispositivo trazido pela Lei Federal n. 12.015/2009, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as realidades sociais do mundo globalizado só corroboram o entendimento de que é necessária uma evolução legislativa e jurisprudencial, no sentido de acolher a relativização da presunção de vulnerabilidade como norte para uma melhor interpretação jurídica e compreensão dos fatos sociais.[24]
Vê-se que o tratamento diferenciado de criança e adolescente é um marco comum. É necessário interpretar o caput do art. 217-A do Código Penal em harmonia com o seu § 1º, a fim de estabelecer que só é vulnerável o menor de 14 anos que não tem discernimento ou não pode resistir, não tendo vontade livre.
Não se pode olvidar a repulsa jurídica à responsabilidade objetiva em matéria criminal. Nesse sentido:
Dessa forma, considerar como absoluta a vulnerabilidade do menor de catorze anos significa responsabilizar criminalmente todo sujeito que com ele mantiver contato sexual, independentemente da existência de dolo ou culpa, infringindo, assim, o princípio da nullum crimen sine culpa (não há crime sem culpa).
Portanto, restaria configurada uma situação de responsabilidade penal objetiva, a qual é refutada pelo ordenamento jurídico brasileiro, ante a adoção do princípio da culpabilidade.[25]
Esse fundamento já foi mencionado quando se mencionou o julgamento do Superior de Justiça, no qual o Min. Cernicchiaro declarou que toda presunção absoluta produz responsabilidade objetiva em matéria criminal, o que é inconstitucional.
7. À GUISA DE CONCLUSÃO
Fizemos a pesquisa com uma única hipótese, construída no sentido de evidenciar ser a vulnerabilidade da pessoa adolescente relativa. E, tentando demonstrar a nossa hipótese passamos pela evolução legislativa do estupro no Código Penal, até chegarmos à Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça, reforçada pelo art. 5º do art. 217-A do Código Penal.
Procuramos dizer que, embora pareça estabelecer presunção absoluta de vulnerabilidade, o Código Penal não poderia formular proposta nesse sentido, senão seria inconstitucional, conforme decidiu o saudoso Ministro Luiz Vicente Cernichiaro.
Os movimentos de lei e ordem que inspiram a construção de leis criminais mais severas não encontram sólidas bases jurídicas, os quais têm sido utilizados para eleger candidatos que reforçam suas campanhas eleitorais com o discurso do medo, em que o povo, sentindo-se inseguro, busca amparo naqueles que propõem o recrudescimento jurídico-criminal como se isso, por se só, fosse suficiente para resolver os complexos da criminalidade. Daí dizermos, que caminhamos na contramão da história e estabelecemos norma no Código Civil (art. 1.520) que contraria a pretensão de valorizar a tradicional família brasileira.
É evidente a tentativa legislativa de evitar a evolução da jurisprudência e da doutrina, construída no sentido de que a presunção de violência da redação anterior era relativa. No entanto, tal recrudescimento jurídico-criminal não poderá prevalecer porque a tentativa gera inconstitucionalidade.
Após evidenciarmos a evolução da proposta que resultou na Lei n. 13.718/2018, entendemos que leis menos rigorosas, como são as da Argentina e da Espanha, não fomentam o estupro de vulnerável e que a criança deverá ser tratada diversamente da pessoa adolescente, a fim de verificar que a presunção da adolescente é relativa (juris tantum).
REFERÊNCIAS:
ARIAS, Omar Breglia; GAUNA, Omar R. Código penal y leyes complementarias: comentado, anotado e concordado. Buenos Aires: Astrea, 2007. v. 1.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4.
______. Crime de estupro: o conceito de vulnerabilidade e a violência implícita. Consultor Jurídico. 19.6.2012. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jun-19/cezar-bitencourt-conceito-vulnerabilidade-violencia-implicita>. Acesso em: 15.11.2018, às 17h26.
BRASIL. Câmara dos Deputados. CARNEIRO, Laura. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1630261&filename=Tramitacao-SSP+1+%3D%3E+PL+5452/2016>. Acesso em: 15.11.2018, às 16h22.
BRASIL. Senado Federal. GRAZZIOTIN, Vanessa. Projeto de Lei do Senado n. 618, de 2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4777125&ts=1539781702041&disposition=inline>. Acesso em 15.11.2018, às 15h45.
BRASIL. STF. 2ª Turma. Min. Décio Miranda. 28.12.1978. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+56684%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+56684%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yafv9zlj>. Acesso em: 13.11.2018, às 2h17.
BRASIL. STJ. 3ª Seção. Min. Maria Tereza de -Assis Moura. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/13814/Presuncao-de-violencia-contra-menor-de-14-anos-em-estupro-e-relativa>. Acesso em: 13.11.2018, aos 43 min.
BRASIL. STJ. 6ª Turma. REsp n. 46.424-2/RO. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=RESP+46424&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO>. Acesso em: 13.11.2018, às 2h47 (grifo nosso).
FRANCO, Alberto Silva et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997. v. 1, t. 2.
GOMINHO, Leonardo. A relatividade da presunção de vulnerabilidade dos adolescentes como forma de adequação social. Jusbrasil. 25.8.2016. Disponível em: <https://ferrazbar.jusbrasil.com.br/artigos/377212021/a-relativizacao-da-presuncao-de-vulnerabilidade-dos-adolescentes-como-forma-de-adequacao-social>. Acesso em: 15.11.2018, às 17h43.
GOULART, Jordana Pereira Lopes. A relativização da vulnerabilidade no crime de estupro de menor de catorze anos. Brasília: Conteúdo Jurídico, 20.12.2017. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/artigo,a-relativizacao-da-vulnerabilidade-no-crime-de-estupro-do-menor-de-catorze-anos,590157.html>. Acesso em: 15.11.2018, às 17h59.
HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. VIII.
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
______. Garantismo uma sólida construção doutrinária. Teresina: Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, ano 14, n. 2345, 2.12.2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13947>. Acesso em 15.11.2018, às 16h04.
NORONHA, Edgard de. Direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1973-1974. v. 3.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
QUEIROZ, Paulo. O art. 217-A, caput, do Código Penal define como estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)anos”. Disponível em: <http://www.pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/>. Acesso em: 13.11.2018, às 2h08.
RELVAS, Marta. Para a neurobiologia, somos adolescentes até chegar aos 30 anos. Disponível em: <https://www.vyaestelar.com.br/post/9804/para-a-neurobiologia-somos-adolescentes-ate-chegar-aos-30-anos>. Acesso em: 15.11.2018, às 15h33.