1 Introdução
O presente estudo, diante das implicações que envolvem inseminação artificial homóloga post mortem, busca desenvolver e entender a teoria que envolve as técnicas de reprodução assistida que permitem que um indivíduo seja concebido após o falecimento do seu pai, utilizando material genético do genitor, e quais suas implicações no direito sucessório.
Utilizando-se do que dispõe a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, decisões de alguns tribunais brasileiros e da doutrina, através de uma pesquisa bibliográfica, buscou-se desenvolver como o direito pode suprir a lacuna legislativa ocupada por aqueles que são concebidos post mortem do genitor por técnica de inseminação artificial homóloga. Esse estudo se faz necessário por não existir uma legislação específica no Brasil que trate sobre o tema e porque o que prescreve a legislação atual, principalmente o Código Civil de 2002, dá margem a diferentes interpretações. Essa situação traz insegurança jurídica e dificulta uma uniformização do Direito.
Com isso, quais os direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial post mortem e como preencher a lacuna jurídica deixada na análise do referido tema? Em um primeiro momento, é necessário analisar conceitos básicos da reprodução humana assistida, principalmente as técnicas de reprodução, para depois debruçar-se sobre a legitimidade do indivíduo no direito sucessório. Posteriormente foi necessário compreender a inseminação artificial homóloga post mortem e a legitimidade do embrião implantado para compreender como esse ser poderia garantir seus direitos sucessórios.
Finalizando, buscou-se sustentar a necessidade de legislação específica sobre o tema para garantir os direitos sucessórios daqueles que nascem através de técnicas reprodutivas.
2 Reprodução humana assistida e o direito sucessório
As novas técnicas de reprodução humana, que se desenvolveram através do avanço da tecnologia, trouxeram novos paradigmas para a sociedade, pois esbarram em princípios éticos e jurídicos como o risco de má-formação genética e a igualdade de filiação.
O direito por muitas vezes não consegue acompanhar os avanços sociais, culturais e tecnológicos. Porém, a sociedade necessita de uma resposta rápida da lei para as questões cotidianas que necessitam de uma intervenção da norma, a exemplo o direito sucessório do filho gerado após o falecimento do pai, por inseminação artificial homóloga, que é objeto de estudo desta pesquisa.
2.1 Técnicas de reprodução assistida
A revolução ocorrida no campo da reprodução humana inicia-se na década de 1960 impulsionada pelos métodos contraceptivos e pela mudança de costumes das mulheres que não mais se colocam somente como administradoras de suas residências, esposas e mães. (LEWICKI, 2001).
A medicina e a biotecnologia se encarregam de estudar e possibilitar novas formas de reprodução humana que venham a sanar, por exemplo, problemas de infertilidade.
Inteiramente ligado ao desenvolvimento destas ciências está o desejo humano de constituir família, melhorar sua qualidade de vida e reproduzir-se. Porém, uma parcela significativa da sociedade possui infertilidade, o que dificulta a realização do sonho de conceber um filho. A crescente infertilidade advém, dentre outros fatores, da baixa qualidade de vida e saúde da população e do retardamento para iniciar uma família. Para Sartoni (2015), diversas áreas do conhecimento buscam solucionar o problema de infertilidade através das técnicas de reprodução assistida -TRA.
A reprodução humana deve ser entendida como um direito fundamental que não está previsto de forma expressa na Carta Magna (CAVAGNA, 2015). Contudo, Santoni (2015) considera que a reprodução humana se relaciona com o direito fundamental social previsto no artigo 6º da Constituição Federal que trata, dentre outros direitos, do direito à saúde. Se os genitores, dentro do âmbito privado, não conseguem e desejam procriar. O Estado, segundo o autor, deve garantir a efetivação do direito de procriação através da disseminação de técnicas de reprodução assistida à coletividade.
De acordo com Diniz (2016) deve existir uma ponderação em relação aos avanços das técnicas de reprodução e a ciência jurídica. Essa discussão se faz necessária, segundo a autora, tendo em vista a necessidade de definição de limites legais no âmbito da reprodução humana assistida para impedir a coisificação do homem. Por um lado essas técnicas solucionam problemas reprodutivos dos seres humanos, mas por outro acabam acarretando problemas éticos, sociais, religiosos e jurídicos.
Miranda (2016) em seu estudo considera que nascituro seria o ser já concebido e implantado no ventre materno e embrião o ser já concebido e vivo. A autora observa que as duas categorias devem ser consideradas como pessoas humanas e que possuem capacidade de direito e personalidade jurídica. Para a autora:
Como não há definição jurídica positivada sobre o conceito de embrião, parte-se para a Biologia. Sem dificuldade de interpretação, nota-se que as nomenclaturas embrião e feto dizem respeito tão somente à diferença do período de vida, importantes para embriologia, pois nos diferentes estágios pré-natal permitem compreender as causas das más-formações congênitas. (MIRANDA, 2016, p. 116).
De acordo com Habra (1996, p.9 apud Sartoni, 2015, p. 172): “[...] reprodução humana é a união de dois ou mais indivíduos de sexos diferentes (ou então de suas células) para originar um novo ser.” Tal conceito resume com simplicidade a finalidade da reprodução. Com isso reprodução assistida seria:
“[...] a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que as pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”. (GASPAROTTO apud SARTONI, 2015, p. 176)
Para Cavagna (2015, p. 233): “Entende-se por TRA os procedimentos terapêuticos de infertilidade conjugal onde ocorre a manipulação laboratorial dos gametas masculino e feminino.” A sigla TRA significa técnica de reprodução assistida e para o autor tal conceito confunde-se com o de fertilização in vitro. A fertilização in vitro também pode ser denominada de ectogênese.
Percebe-se que os autores colocam em evidência a infertilidade, pois esta é o principal motivador para o desenvolvimento de das técnicas reprodutivas. Esse tecnicismo possibilita ao homem intervir no meio reprodutivo e ditar novas regras para que a infertilidade e esterilidade sejam ultrapassadas e a reprodução ocorra.
Para Barboza (2014), considerando a reprodução humana, são três os aspectos a serem observados em relação às técnicas de reprodução asssistida: a não-dependência de relação sexual, o local da fertilização e a interferência de um terceiro. A relação sexual é dispensada, existindo apenas a coleta dos gametas de ambos os sexos. A técnica reprodutiva utiliza-se dos gametas masculinos e femininos e pode ocorrer no interior do corpo feminino ou através de uma inseminação artificial (fora do copo feminino). E o terceiro pode participar do processo doando ou não seus gametas ou oferecendo seu útero para geração do bebê.
Sartoni (2015) cita que a inseminação artificial pode ser intrauterina, intracervical, intraperitoneal e infrafolicular, mas preocupa-se somente em conceituar a primeira baseando-se no estudo de Passos, Freitas, Cunha-Filho (2003, p. 59 apud SARTONI, 2015, p. 181):
[...] consiste na introdução de espermatozoides capacitados, na cavidade uterina, de modo direto. Importante mencionar que a inseminação artificial pode ser homóloga (com sêmen do parceiro) e heteróloga (com sêmen de doador).
Essa técnica, como o nome sugere, permite a fecundação dos gametas masculinos e femininos no interior do útero da mulher. Será objeto de estudo deste, a inseminação artificial homóloga.
Segundo Scalquette (2009, p.66) a técnica mais comum de reprodução assistida é a: “[...] Inseminação Artificial Intrauterina – IIU, em que uma quantidade de espermatozoides é introduzida no interior do canal genital feminino com o auxílio de um cateter, sem a ocorrência da relação sexual. Gozo (2015) possui o mesmo entendimento e considera a inseminação artificial intrauterina como técnica reprodutiva considerando que o liquido seminal ao ser inseminado no útero seguirá seu curso e ocorrerá a fecundação do óvulo sendo assim, uma intervenção artificial. Sobre o tema Zegers-Hochschild et al. (2009 apud CAVAGNA, 2015) diz que a inseminação intrauterina não deve ser considerada como técnica de reprodução assistida por ser uma técnica mais simples.
Cita-se ainda, como técnicas de reprodução assistida, a transferência intratubária de gametas (transferência dos gametas para as trompas-GIFT), técnicas de micromanipulação para fertilização assistida (procedimentos microperatórios nos gametas) e injeção intracitoplasmática de espermatozoides (técnica em que um único espermatozoide injetado no citoplasma oócito que se utiliza da sigla ICSI). Todas essas técnicas são reflexos da evolução da tecnologia e a cada ano novas técnicas surgem para facilitar a reprodução do ser humano. (SARTONI, 2015).
A transferência dos gametas para as trompas (GIFT) seria a técnica em que: “Os espermatozoides e oócitos são aproximados e transferidos para a tuba. Assim, o processo de fertilização poderá ocorrer naturalmente à luz desse órgão” (SANTOS, IZZO e SILVA, 2005, p. 397 apud SCALQUETTE, 2009, p. 67). Os oócitos são conceituados como células sexuais as femininas produzidas no ovário dos animais. Segundo Diniz (2011, p. 610) GIT: “[...] seria a inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa de óvulo ou de embrião.”
Relacionado à transferência dos gametas para as trompas (GIFT) existe a transferência intratubária do zigoto (ZIFT):
O ZIFT significa Zibot Intra Fallopian Transfer, ou seja, consiste na retirada do óvulo da mulher para fecunda-lo na proveta, com sêmen do marido ou de doador, para depois de introduzir o embrião diretamente em seu corpo. (SCALQUETTE, 2009, p.67).
Concordando com tal entendimento Diniz (2011, p.610) preceitua que ZIFT: “[...] consiste na retirada de óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido ou de outro homem, para depois introduzir o embrião no seu útero ou no de outra.”
O que difere os dois métodos citados é o fato que ZIFT há a manipulação externa do óvulo que é fecundado na proveta diferente do GIFT em que a fertilização ocorre naturalmente no interior do órgão feminino.
Outra técnica bastante conhecida é a:
A transferência de embrião e fecundação in vitro teriam como sigla a palavra FIVETE. Esta técnica pode ser usada para mulheres com problemas nas trompas, anovulação crônica, endometriose ou ovários policísticos. A fertilização do óvulo pelo espermatozóide ocorre em laboratório com posterior transferência de embriões. A ovulação é geralmente estimulada, os óvulos são colhidos por punção guiada por ultrassonografia endovaginal. Após serem colocados juntamente com os espermatozoides, são processados em ambiente com cinco por cento de CO² e temperatura de 37º C e, depois de 24 a 48 horas, são transferidos para a cavidade uterina os pré-embriões formados, contendo de quatro a oito células (BARCHIFONTAINE, 2004, p. 125 apud SCALQUETTE, 2009, p.66).
Essa técnica, segundo Gozo (2015) também é conhecida como “bebê de proveta” e com ela a criopreservação, técnica em que células ou tecidos biológicos são preservados através do congelamento a temperaturas muito baixas, de óvulos, sêmen e embriões foram aperfeiçoadas.
O primeiro expoente dessa técnica de reprodução assistida é o nascimento de Louise Brown em 1978, na Inglaterra, concebida com o auxílio do cientista Robert Edwards e do ginecologista Patrick Steptoe. (Stetoe & Edwards, 1978 apud Cavagna, 2015).
Barchifontaine (2004, p. 125 apud SCALQUETTE, 2009, p.68) cita ainda como técnica a injeção intracitoplasmática do espermatozoide(ICSI):
“[...] ocorre a injeção de um único espermatozoide no citoplasma do óvulo, por meio de um aparelho especialmente desenvolvido, que contém microagulhas para injeção.”
No Brasil as técnicas de reprodução assistida são reguladas pela Resolução Nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina. Essa norma adota preceitos éticos que regulam a utilização de técnicas de reprodução assistida pelo homem. Ela prevê que em caso de problema médico que impeça a gestão ou no caso de união homoafetiva as técnicas de reprodução assistida podem ser utilizadas.
Concluindo, segundo Lourenço (2015) as técnicas de reprodução assistida levantam questões em relação à história humana. A primeira questão denota na possibilidade de casais inférteis poderem conceber seus filhos e a segunda questão relaciona-se com os vínculos psicológicos que se estabelecem a partir dessas novas técnicas gestacionais. A família sócio afetiva se desenvolve e os vínculos passam a ser não somente biológicos.
Com isso a reprodução, filiação, maternidade e paternidade atingem novos patamares e rompem a barreira biológica de geração de descendentes. A sociedade se permite construir novas configurações de família, que não seriam possíveis sem o avanço da tecnologia e o homem e a mulher passaram a decidir como desejam procriar. Acontece que esse avanço possibilitou a conservação dos gametas por tempo indeterminado e sua utilização gerou uma certa discussão no âmbito jurídico como exemplifica-se no caso da inseminação após a morte.
2.2 Análise da legitimidade no Código Civil de 2002
A sucessão é alvo de interesse de estudiosos há vários anos. O capital movimenta o mundo e por consequência as repercussões de sua transmissão após a morte de um de cujus, aquele de quem a sucessão se trata, é de extrema relevância para o Direito. Segundo Farias e Rosenvald (2017, p. 30) sucessão tem origem: “[...] do latim sucessio, do verbo succedere (sub+ cedere), significando substituição, com ideia subjacente de uma coisa ou de uma pessoa que vem depois de outra.” Dessa forma a expressão sucessão assume uma ideia que indica a transmissão.
O ramo do direito sucessório advém da antiguidade e é ligado basicamente a continuidade da família e transmissão de bens pautado pela religião desde os povos romanos, gregos e indianos. (GONÇALVES, 2014).
Na disciplina jurídica, a sucessão seria a substituição de um sujeito na relação jurídica por uma circunstância de causa mortis. De acordo com Farias e Rosenvald (2017) somente as relações patrimoniais permitem a substituição de um indivíduo quando há a morte de um titular de direitos, ocorre segundo o autor, uma mutação subjetiva.
Analisa-se, então, que a morte é de fundamental importância para o direito sucessório. De acordo com o artigo 6º do Código Civil a existência do ser humano finda com a morte e a partir dela há a abertura de sucessão definitiva. A herança e o testamento transmitem-se respectivamente, aos herdeiros legítimos e herdeiros legatários ainda que eles não desejem tal fato. (GONÇALVES, 2014).
Ao tratar da morte em seus estudos Villegas (2009, p. 18) apud Farias e Rosenvald (2017, p. 90) cita: “A rigor, para o reconhecimento da morte (e, por conseguinte, para a extinção da personalidade jurídica) exige-se uma declaração médica da ocorrência da morte encefálica, para que seja, então, lavrada a necessária certidão de óbito.” O falecimento necessita de uma comprovação médica, comprovação esta de que a morte encefálica ocorreu. A partir desse momento extingue-se a personalidade jurídica e os direitos sucessórios são transmitidos aos herdeiros.
A sucessão pode ser testamentária ou legítima ou ab intestado. A primeira caracteriza-se por ato em que o de cujus dispõe de sua vontade, antes de seu falecimento, e determina de forma livre, respeitando os limites estabelecidos pela lei, o que cada herdeiro necessário irá receber. Contudo essa disposição abrange somente metade de seu patrimônio. Já a segunda espécie de sucessão é resultante na norma e não necessita de um testamento cabendo a divisão àqueles herdeiros legítimos. (DINIZ, 2014).
Contudo para suceder é necessário existir legitimidade. No momento que ocorre a transmissão automática da herança deve ocorrer a verificação da legitimidade para suceder. Essa legitimidade seria a disposição para receber a herança ou legado e ocorre no momento da abertura da sucessão. Seria necessário assim que o indivíduo estivesse vivo no instante em que ocorre a transmissão automática (saisine) dos bens. Algo que venha a fugir dessa análise seria uma exceção, a falta de legitimação seria algo excepcional. (FARIAS, 2017).
Sobre a legitimidade Lôbo (2016) pontua que os herdeiros ou legatários são sujeitos de direito qualificados para suceder. Para o autor não há que se confundir capacidade com legitimidade, pois a última é ampla e atinge sujeitos que não são pessoas, a exemplo sujeitos de direito não personalizados, e por isso o Código Civil adota o termo legitimidade e não capacidade. O autor cita ainda, que são legitimados para suceder no direito brasileiro: pessoas físicas, nascituros, indivíduos ainda não concebidos contemplados em testamento, pessoas jurídicas designadas em testamento, entidades não personificadas e pessoas jurídicas futuras.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1.394):
O art. 1.798 do Código Civil brasileiro de 2002 consagra a regra geral sucessória, aplicável tanto à Sucessão Legítima como à Testamentária, segundo a qual têm legitimidade para suceder “as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
A legitimidade adquire importância na sucessão por balizar aqueles que estariam aptos a suceder, seja através da testamentária ou testamentária e para. Nem todo indivíduo pode suceder, é necessária uma legitimação provisória que autoriza juridicamente o indivíduo a receber sua herança ou legado.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2016, p. 1,395):
Em síntese, o art. 1.798 do Código Civil contém uma regra material para a sucessão hereditária em geral, que legitima as pessoas nascidas ou os nascituros (aqueles seres humanos já concebidos, embora não nascidos), ao tempo da morte do autor da herança, para receber parte ou todo o patrimônio deixado pelo falecido.
Fica evidente que o indivíduo falecido com a abertura da sucessão não irá suceder e nada herdará. Como regra deve haver concepção para adquirir essa legitimidade. Quando trata de vocação hereditária o código civilista preceitua em seu artigo 1.799, inciso I, o que segue: “Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; [...]”. (BRASIL, 2002). De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2016) o inciso I do artigo 1.799 trata da prole eventual, filhos não concebidos, mas indicados pelo progenitor antes da abertura da sucessão com a devida verificação de vontade. O autor da herança indica o progenitor que deve estar vivo no momento de sua morte. Gagliano e Pamplona Filho (2016) descreve ainda que seguindo a norma civilista, em seu artigo 1.800, a herança é confiada a um curador, que seria a pessoa cujo o filho o testador espera ter por herdeiro, podendo ser o cônjuge ou companheiro. Estando em falta este, o descendente mais próximo, que se mostra mais apto deve suceder. Não sendo possível em nenhum dos casos o juiz escolhe o curador.
Segundo Tarturce (2017, 52) o inciso I, do artigo 1.799, [...] reconhece a legitimação daqueles ainda não concebidos, filhos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vistas estas últimas ao abrir-se a sucessão. A norma trata da prole eventual ou concepturo, não se confundindo com o nascituro.
Relacionado ao tema o artigo 1.800 § 3o cita que: “Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.”
Para Faria (2017) o disposto no artigo 1.800 do código civil visa diminuir quaisquer desentendimentos sobre a administração dos bens daquele ainda não concebido. O autor considera que houve uma equiparação entre os bens deixados à essa prole eventual e os bens do curatelado.