I - Introdução
Na esteira dos debates contemporâneos acerca da distinção entre princípios e regras, viceja uma questão particular que assume especial interesse no domínio dos pensamentos de Ronald Dworkin e Lenio Streck. Trata-se do problema de os princípios, à luz do Estado Constitucional, empreenderem um fechamento de sentido no campo da aplicação do Direito no tocante à decisão judicial, junto ao modo que, sob esta perspectiva, seria possível articular uma resposta que fosse constitucionalmente correta[1] (Dworkin) ou adequada[2] (Streck).
Importante que se diga, logo de antemão, que tais autores seguem uma linha que vai desde a fenomenologia hermenêutica de Martin Heidegger até a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer.
Ademais, considerando o impasse da tipicidade, ainda atrelada a um modelo subjetivista e discricionário do direito penal, mormente quando da interpretação principiológica e da extração consequente do resultado, então expresso por meio de uma decisão jurídica, impende meditar se, no processo decisório, iniciado com a pré-compreensão, o sentido imediato dos princípios, enquanto fonte originária e constituição em si de uma normatividade com vistas à tradição e à temporalidade, bem como em termos de sentido possível oriundo de um projeto existenciário de determinado ente-homem, opera enquanto uma abertura de sentido ou para um fechamento de sentido.
Levando-se em conta, pois, uma estrutura de comum-pertencimento do sentido principiológico à estrutura tradicional e temporal de sentido de determinada Constituição, assim como o fato de que o pertencimento de um princípio só ocorre devido à sua referência no-mundo, mas que não é por ele limitado, face à positividade do círculo hermenêutico, propõe-se-nos a reflexão sobre se o critério de fechamento da interpretação, operante quando da decisão judicial, e tendente a verificar o fundamento de validade e legitimidade com base nessa dita comunidade constitucional não pode, no início e desde sempre, recrudescer o velamento do caráter eminentemente criativo contido no resultado da liberdade transcendental a partir da pré-compreensão, como consciência hermenêutica da referência do ser-aí-no-mundo, e, por consequência, a interrupção (arbitrária) de sentidos possíveis, igualmente pertencentes à comunidade historial do mundo e da Constituição.
Em outras palavras, trata-se de saber se, a questão principiológica atua, no campo da decisão, na perspectiva de um fechamento de sentido (orientação no sentido da fundamentação vinculada com base na tradição jurídica, institucional ou mesmo na ideia dworkiniana do romance em cadeia) ou se quando falamos em princípios na seara penal, em tese é admitido eventual rompimento com a tradição no sentido de permitir que o princípio aufira amplo espectro discursivo.
Ora, se o princípio, colhido em sua tessitura constitucional, de comunidade de sentido estatuída, representar um fechamento, então o princípio não opera uma referência ao ser do ente privilegiado, mas a um suporte transcendental, portanto, metafísico, representado pela Constituição de um Estado, bem como dos sentidos aí comungados enquanto resultado de um processo complexo de construção a partir dos precedentes, da leitura (correta ou não) da doutrina, e da própria condição humana num determinado espaço de tempo, com condições ideológicas, malgrado veladas, porém presentes, tudo na qualidade de uma concepção restrita, fechada, típica, completa, de vida boa e justiça. Elementos, como se pode antever, sobremodo na atual quadra histórica, fortemente vinculados à lógica metabólica do capitalismo.
Esses aspectos, com efeito, não se coadunam com uma leitura hermenêutica, sobremodo heideggeriana, se com esta quisermos pensar o ser do princípio jurídico em toda a radicalidade investida na ideia de diferença ontológica.
Se, por outro lado, parte-se de uma concepção aberta de princípios, como aquilo que permeia a pré-compreensão (Constituição, situação, ideologia), partindo-se de um conceito propositadamente incompleto de vida boa, admitindo-se que outros sentidos falem e sejam enunciados enquanto algo legítimo, admite-se, na seara penal especialmente, o cotejo de uma tipicidade penal (material) mais real e condizente com o que doravante levantamos como hipótese de um garantismo penal radical.
II - O problema do fechamento de sentido dos princípios para a resposta constitucionalmente adequada, enquanto um problema estrutural do pensamento hermenêutico-principiológico ainda não radicalizado (ou amadurecido)
De antemão, colocamo-nos em contato com o pensamento de Lenio Streck, com qual nutrimos especial contato em pontos principais, sobretudo quanto à crise do Direito com todas aquelas já assaz conhecidas discussões em torno da teoria da decisão jurídica, do ativismo, da discricionariedade, do pamprincipiologismo. Malgrado tenhamos feito referência às obras de Dworkin e Streck, a atenção maior será dada ao último.
A tese da resposta correta ou adequada à Constituição aparece em Lenio Streck de um modo marcadamente influenciado pelas questões hermenêuticas que, até certo ponto, podem remontar à Heidegger, embora quanto a isto tenhamos algumas reservas.
A applicatio, consoante o modelo de Gadamer[3], desde logo impediu a cisão do ato interpretativo, bem como da compreensão enquanto tal. Embora haja uma precedência ontológica da compreensão em relação à interpretação, porquanto aquela constitui um existencial próprio do Dasein[4], a applicatio é sempre interpretação como elaboração de um campo de compreensão. Neste quadro pode-se perceber que, em termos de busca por uma resposta constitucionalmente correta ou adequada é fundamental a exploração daquilo que doravante compõe o espaço da pré-compreensão, os pré-juízos enquanto tais, isto é, certa consciência acerca da visão prévia, do ter prévio e do conceito prévio. Neste itinerário ganha destaque, ademais, a presença da diferença ontológica e seu reconhecimento na esteira do rompimento com a influência histórica da filosofia da consciência, vicejante até as formas mais avançadas de positivismo jurídico.
No Direito, particularmente, esse espaço que compõe a pré-compreensão cuida de uma apropriação da tradição autêntica, que, no modelo da crítica hermenêutica do Direito, diz respeito aos avanços em termos de constitucionalismo - “[…] Por isso, a Constituição é a sua compreensão […]”[5].[6] Logo, a apropriação da tradição constitucional autêntica é a condição para a possibilidade de uma interpretação que supere o hábito dogmático, que Lenio, sob a influência de Luis Alberto Warat, vai também chamar de “sentido comum teórico dos juristas, que, efetivamente, representa aquilo que se pode denominar ‘tradição inautêntica do direito’”[7].
Aliás, esse sentido teórico comum pode ser sentido por diversos meios, principalmente no Brasil de nossos dias, em sintomas como a difusão de material doutrinário fraco do ponto de vista reflexivo, a crença desmedida de considerável parte da doutrina de que o Direito se constitui daquilo que os Tribunais dizem, de tal maneira que o que se tem visto é a total transferência de poder de crítica do Direito para longe da academia, bem como a crendice de que princípios são valores, mandados de otimização, a de que o juiz possui um amplo espaço de discricionariedade, em meio às cláusulas abertas e os conceitos jurídicos indeterminados, para resolver o caso concreto conforme uma livre apreciação ou mera imposição de um precedente irrefletido, tudo sob a desculpa de um ativismo perigoso, etc.…
Ademais, neste itinerário, a linguagem não é mais algo que se interpõe entre o sujeito e o objeto, mas sim a condição de possibilidade para a eclosão das coisas do mundo, motivo pelo qual a relação entre texto e norma não será mais considerada em sua tradição (inautêntica) dualista, mas sim como um evento imprescindível aos olhos da hermenêutica. Deste modo, a “verdade” está ligada à possibilidade de elaboração de juízos autênticos dependentes da pré-compreensão[8], que constitui uma dependência metodológica da interpretação do Direito, a qual, por sua vez, impede que a interpretação do Direito seja aleatória, afinal, é preciso respeitar, ou, como ressoa em Dworkin[9], pugnar pela integridade, relativamente ao campo de sentidos no qual se dá a questão. Resposta correta é applicatio, um ato de integração:
[…] cuja base é o círculo hermenêutico (o todo deve ser entendido pela parte, e a parte só adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido hermeneuticamente adequado (correto) se obtém das concretas decisões por essa integração coerente na prática jurídica, assumindo especial importância a autoridade da tradição (que não aprisiona, mas funciona como condição de possibilidade).[10]
O caso real é o lugar de concretização do Direito, do acontecimento de sentido, a partir, necessariamente, da elaboração desta tradição prévia, constitucional, que significa o horizonte a partir do qual a decisão deverá ocorrer.
Com efeito, o “algo” que se antecipa e que é condição de possibilidade para qualquer interpretação em termos principiológicos é, num primeiro momento, o horizonte histórico de sentidos sedimentados, no qual a moral se faz presente. Esta fase é, do ponto de vista existencial, aquela da radical absorção do Dasein no cotidiano. Mas, o que propriamente os princípios vem resgatar em termos de facticidade é, a bem da verdade, uma facticidade rearticulada a partir do constrangimento deste horizonte no qual estamos familiarizados, isto é, no qual estamos, no início e na maioria das vezes, absorvidos - e tal se dá, porque o horizonte sedimentado é sedutor, porquanto conforta-nos à maneira da segurança, do acontecimento esperado, da expectação do porvir. Desta maneira, os princípios resgatam a facticidade rearticulada à medida que ocorrem no curso mesmo da crise existencial do Dasein, a partir do constrangimento e da defrontação da indeterminação ontológica - o horizonte de sentido não possui, por si só, razão nenhuma para existir (razão metafísica), senão a de, como recurso, familiarizarmo-nos a priori para, de algum modo, ser.
Neste ponto a entrada dos princípios no mundo do Direito vem para resgatar a facticidade, mas, ao mesmo tempo, para condicionar a applicatio ao âmbito que lhe é mais próprio, isto é, conforme a integridade da tradição constitucional - não se pode perder de vista que a Constituição ainda é a referência mais importante nesta problemática.
Os princípios impedem, pois, nesta visão, a abertura semântica, pois o resgate da facticidade o é na medida da integridade da tradição autêntica. Em Dworkin, como indica Lenio Streck, “a normatividade assumida pelos princípios possibilita um fechamento interpretativo próprio da blindagem hermenêutica contra discricionarismos judiciais.”[11] O conteúdo normativo é, a seu turno, retirado da convivência intersubjetiva que emana dos vínculos existentes na moralidade política da comunidade. “É exatamente por esse motivo que tais princípios são elevados ao status da constitucionalidade. Por isso os princípios são deontológicos.”[12]
O que chama à colação a ideia de abertura dos princípios não conduz àquilo que a crítica hermenêutica do Direito se contrapõe: a discricionariedade e, no limiar, a arbitrariedade. Essa conclusão somente é possível quando, na lida dos princípios, há um outro, um Grande Outro, interposto e que, por assim estar, inclusive sob o manto de uma institucionalização, de um poder qualificado historicamente, que, enquanto tal, emite juízos supostamente principiológicos a partir da facticidade rearticulada que lhe chegou às mãos para, desta ou daquela maneira, decidir.
Note-se que a presença deste Grande Outro no cerne do debate hermenêutico-principiológico deveras impede o cotejo puramente ontológico do princípio e, por assim ser, a instituição ou, no caso, a Constituição, sempre exigirá, como condição de rigidez de seu sistema (como corolário, aliás, do horizonte sedimentado do mundo cotidiano) que a resposta advinda deste Grande Outro face aquilo que lhe veio à mão seja absolutamente compatível com seus pressupostos, isto é, com seus sentidos sedimentados como horizontes no qual a resposta (a decisão jurídica, a decisão judicial) encontrará seu horizonte próprio de segurança, de expectativa concretizada.
Por outro lado, o que a principiologia em termos puramente hermenêuticos almeja é justamente o afugentamento deste Grande Outro, para que o princípio reverbere em seu genuíno dizer na lida mesma do ser do Dasein.[13] Por este motivo, aliás, exposto neste parágrafo, é que procuramos compreender o âmbito no qual se tornam possíveis as construções hermenêuticas de Lenio Streck, pois, de início, só possui sentido a tese de que os princípios constituem um fechamento a partir do qual se conduz à uma decisão constitucionalmente correta ou adequada, se se articular esse Grande Outro Constitucional enquanto elemento cooriginário da razão principiológica, que é assumido deliberadamente numa relação cooriginária com a moral da comunidade (Dworkin) que conduz a um dever do juiz diante da applicatio.
O princípio visto deontologicamente, como dever-ser, nesta perspectiva, não trouxe ao debate a fenomenologia hermenêutica em sua radicalidade, tanto porque inexiste aí qualquer moral, face a indeterminação ontológica do Dasein, quanto pelo fato de que não há propriamente nada que deva-ser, sobretudo após a experiência existencial de crise (angústia) que provoca justamente a rearticulação do horizonte sedimentado de sentido.
A nosso ver, esta questão (do princípio como deontologia e da necessidade imediata de uma resposta correta) impede que os potenciais mais radicais, sobretudo da fenomenologia hermenêutica de Martin Heidegger, sejam articulados em prol de um pensamento verdadeiramente ligado ao ser do Direito. Pois, este Grande Outro Constitucional que doravante mostra-se presente, porém oculto no discurso de Lenio Streck, é, ainda, um perigoso flerte com aquilo que o mesmo se propôs desde Hermenêutica Jurídica em Crise a combater, isto é, aquilo que também na esteira do pensamento de Heidegger e, posteriormente, Gadamer, significa o esquecimento histórico, por parte da filosofia ocidental, da diferença ontológica e, com este, a sempre pretensão metafísica de articular um tal quididade ao Ser, ora como cosmos, ora como Deus, ora como razão, ora como consciência, ora como inconsciente…
Contudo, nada disto significa dizer que este Grande Outro Constitucional não deva ser colocado como problema estrutural do debate principiológico; a questão é que, dado o estado da arte, pensamos que tal possibilidade ainda não se mostrou robusta o suficiente, do ponto de vista filosófico, para ser colocada. Ainda não - diríamos - enquanto não se voltar ao lugar de origem do pensamento hermenêutico. Ainda não - diríamos - enquanto não voltarmos à Heidegger.
Assim, o mais que interessa aos direitos fundamentais, como expressão de princípios jurídico-fundamentais, é, umbilicalmente, ser o ser da Constituição dita no ser do Dasein.
Ora, o princípio como resgate do mundo pratico, como coloca Lenio, mesmo no sentido de integridade a partir de Dworkin, aparece como fio condutor para a resposta constitucionalmente adequada, a partir, é claro, de um manancial de pressupostos tipicamente hermenêuticos, como o círculo hermenêutico e a diferença ontológica que levam Streck a dizer que o texto-norma, incindível nesta perspectiva, é um evento.
Mas há aí, em todo momento, uma supervalorização do Direito em seu caráter textual, ainda que se tenha dito que o texto não é apenas o elemento linguístico. Com efeito não é, contudo esse suposto evento é muito mais valorizado do ponto de vista em que se busca a resposta constitucionalmente adequada que praticamente se esquece do fato de, em meio a este evento, a mensagem que grita e que resplandece é aquela produzida no interior da crise do Dasein. Desta maneira, também não acreditamos que se possa absolutamente separar texto e norma; na verdade, sequer temos uma posição a este respeito, porquanto, em nós, isto não ressoa como um problema para o Direito pensado à luz da hermenêutica e também de uma teoria crítico-revolucionária neomarxista, como a de Pachukanis[14].
A normatividade de algo como algo é produto de uma articulação do Direito ao modo de ser do princípio que indica sempre um início a partir do qual o ser do Dasein reapropria-se da possibilidade de seu ser mais próprio, singular[15]. A ausência da singularidade do projeto existencial, bem como da disposição como retenção da abertura da possibilidade de um novo esboço de realidade ao longo das reflexões de Streck e de Dworkin, diz-nos, fundamentalmente, que estamos pensando em planos completamente distintos, porém não necessariamente excludentes.
Assim, o texto-norma não é um problema para nós porque a questão mesma da abertura de sentido do princípio tem sua origem numa rearticulação existencial muito mais violenta do que supõe preocupar-se a decisão jurídica. E isto não significa abandonar a autonomia científica do Direito, mesmo porque essa preocupação é essencialmente epistemológica, de sorte que também não nos preocupamos com a epistemologia jurídica, tampouco com a caracterização do princípio (jurídico) em meio à epistemologia jurídica. É preciso trazer o Direito de volta à sua morada, à casa do princípio, onde o ser do Dasein revela-se em seu caráter próprio de cuidado e de possibilidade de superação singularizada.
A normatividade origina-se desta relação fulcral com a crise e possui o caráter problemático da própria existência humana. Assim, se formos acusados de perder de vista a autonomia do Direito é porque a crítica adveio do lugar onde a autonomia é o mais sagrado dos mantras, o Deus irresistível, porquanto no lócus privilegiado da epistemologia, do conhecimento regional. Ao revés, quando trouxemos o Direito à sua compostura existencial, pudemos, ao menos, intentar um questionamento que se revelou até mesmo especial junto à questão da tipicidade material, pois aí vicejou mais sublime o exemplo segundo o qual o princípio pode significar, dentro do espaço totalizante da instituição e do Estado Democrático, assim como do perfil notadamente garantista da tutela penal, a chance de defesa possível àquele que, aos olhos do mundo sedimentado, cometeu o crime.
Não se trata aqui de nenhum juízo propriamente ligado à correção ou não da conduta material do agente, então criminoso, mas sim de se considerar que o significado das garantias penais e processuais penais reverberam através de uma expressão principiológica que tem a ver com o poder-ser mais próprio do Dasein, o que, por um lado, não quer justificar o crime, contudo, simplesmente, a defesa de um ente ainda incompleto, cujo agir contrário ao prescrito pelo horizonte de sentido incorreu numa culpa, somente apta a compreensão quando se lhe permitir o anseio de mostrar-se, inclusive, em sua tórrida aparência.
E isso significa que o exemplo das garantias penais forçam ao extremo justamente o caráter de ser do princípio, em matéria de defesa, para algo que não é, em absoluto, deontológico, ligado ao dever-ser, pois, é partir deste pressuposto que se diz tratar-se de uma ação justa ou injusta, quando, na verdade, o que o princípio revela é uma singularidade que eclode e que, portanto, ainda contra o dever-ser, manifesta apenas aquilo que é.
A ligação do princípio com a tipicidade material é, pois, esta: a eclosão do mundo prático onde se movimenta uma singularidade. O que isso mostra é o potencial máximo de defesa e daí porque falamos num garantismo agressivo, pois é quando o princípio permite a elaboração de sentido independentemente do estatuto moral, político e econômico da comunidade, porquanto tudo isto é arbitrário e ontologicamente desnecessário num raio alargado de compreensão de mundo.
Logo, pensamos ser impossível, num primeiro momento, pensar os princípios à luz da hermenêutica, como que também tendo em vista uma estrutura deontológica, como pretendem Dworkin e Lenio, sobretudo ao se considerar o princípio da perspectiva do Estado, do juiz que aplica o Direito, quando ao revés, o que de fato significa o resgate da facticidade do mundo pratico não é tanto aquilo que o Estado ou o juiz observam e refletem para a applicatio, contudo o resgate é aquele da singularidade do Dasein, da singularidade da pessoa que, por princípio, é, cada vez mais, seu ser mais próprio - sempre, no entanto, apto a uma rearticulação.
III - Sobre a abertura de sentido dos princípios jurídicos a partir da filosofia hermenêutica de Martin Heidegger no caminho para um garantismo penal agressivo
Heidegger jamais pensou a especificidade que evoca o problema do Direito. Não precisava, afinal. O retorno da crítica hermenêutica do Direito até o seu nascedouro, como mencionado alhures, constitui a oportunidade de levar às últimas consequências o projeto de uma ontologia fundamental, na qual da analítica do Dasein em meio à absorção no mundo cotidiano pode supera-lo para uma reapropriação do projeto de singularidade, enquanto, ainda, permite uma rearticulação da totalidade estrutural além da vista[16]. Esta curta sentença resume o itinerário que conduziu o pensamento de Heidegger, desde Ser e Tempo[17], até as Contribuições para a Filosofia[18], já na sua fase mais amadurecida.
Os pressupostos conquistados em seu opus magnum, no entanto, jamais foram abandonados, mas deve-se dizer que o alcance de sua primeira fenomenologia hermenêutica logo encontrou um ponto de contato deveras sublime, com um estilo de pensamento que se consagrou como um dos mais revolucionários relativamente à história da filosofia ocidental, nos idos do conturbado século XX.
Trata-se, agora, de buscar em sua complexa rede reflexiva, tão dinâmica e profunda, os aspectos com os quais poderíamos pensar o caso do Direito e, mais especificamente, o problema do princípio e o que ele tem a nos dizer enquanto uma constituição ontológica possível do Dasein. Isso somente se faz possível, como uma alternativa plausível, se se deslocar, de antemão, a problemática do princípio para fora do eixo puramente epistemológico, que marcou seu desenvolvimento moderno, à luz dos influxos da filosofia da consciência desde Descartes até Kant, até mesmo ecoar na obra de Hans Kelsen, tão influente na constituição mesma do DNA teórico do Direito em nosso país. Isso tudo sem adentrar, nesta crítica, ao menos especulativa, nas condições de sociabilidade material capitalista que, como sabido, formam a própria estrutura do Direito e do Estado segundo a lógica metabólica do capital, expressa na forma-mercadoria. Nem iremos a tanto, nesse primeiro momento.
A ruptura com a filosofia da consciência, a partir de Heidegger, proporcionou a ruptura do dualismo até então vigente. No Direito, isso significa, por um lado, sua reaproximação com a existência do homem, como ser-no-mundo, e, por outro, a impossibilidade de pensa-lo nas mesmas bases como fizeram o jusnaturalismo e, após, o positivismo. Chegado ao século XX, apesar de toda a questão da aproximação ou não do Direito com a Moral, sobremodo com a instituição de Direitos Humanos no segundo pós-guerra, quando se pensou estar no gozo de algo como que coetâneo ao género humano após as atrocidades do holocausto, o pensamento jurídico encontra-se imerso numa problematicidade infindável, sobretudo no caso brasileiro, seja porque houve recepções indevidas de teorias estrangeiras, seja porque ainda somos cativados por um modelo dogmático e estritamente epistemológico que deveras impede-nos de contemplar o Direito em seu lócus próprio: o ser do Dasein.
Pensando desta maneira, logo percebemos que o Direito equipara-se ao modo inicial de absorção que sofremos quando de nossa entrada no assim chamado mundo da vida. As leis, os códigos, os estatutos, o que já se estabeleceu, surge-nos como um mundo pronto e já concebido, a espera de nossa obediência. O saber prévio já está à nossa espera e, como tal, incute-nos a perspectiva de já sabermos o que está reservado para o futuro. Vive-se à maneira da temporalidade, da expectação. O porvir é certo. Quase certo. Nesse meio caminho, onde nos defrontamos com-os-outros e com os entes intramundanos, percebemos que no fundo, não há sentido absoluto que domina o projeto da vida humana, bem como inexiste um referencial, que não esse mundo inicialmente familiar, que nos proporcione guarida e que abra o foco para o nosso agir existencial. A experiência da crise que vai paulatinamente surgindo no seio do Dasein defronta-nos com a face crua do nada, porque é angústia, crise existencial. Isso provoca a possibilidade de um novo início, a possibilidade de um novo esboço de realidade onde o Dasein poderá encontrar-se a si mesmo.
O transplante desse pensamento para o Direito ocorre justamente por meio do princípio. Mas, sobretudo, por um legado histórico cuja densidade, se apreciada em cotejo com a fenomenologia hermenêutica, tem, com efeito, muito a nos dizer. Referimo-nos aos direitos fundamentais. Ora, porque são fundamentais? O que está sempre velado, contudo indagado, sempre que vem à lume um discurso de direitos fundamentais ou, principalmente, quando um direito fundamental é reclamado? O motivo pelo qual os direitos fundamentais estão umbilicalmente ligados aos princípios é porque o Direito, enquanto tal, somente pode ser, em sua totalidade estrutural, ao modo de ser do princípio; o que significa dizer: o Direito somente pode dizer respeito à possibilidade de um novo início (princípio) que, como expressão de direitos fundamentais, é amplitude mais severa e proeminente do direito ao ser próprio, ao ser singular que se é cada vez mais, sobretudo após a experiência da crise existencial.
A autodeterminação está para o Direito, como a oportunidade de um novo início está para os princípios, pois entre direitos fundamentais, Direito e princípios, está em jogo, o tempo todo, o ser mesmo do homem, o ser do Dasein e, assim, não uma entidade para a qual devemos recorrer ou buscar fundamento.
O ser do Dasein é cuidado (Sorge), junto ao modo de que a essência do cuidado é o tempo, do que leva a concluir, com Heidegger, que ser é tempo, ser é no tempo. Ora, se a questão subjacente do Direito, dos direitos fundamentais e dos princípios é o ser do Dasein e, se o ser do Dasein é cuidado (pois é o ser que está em questão) e se a essência do cuidado é o tempo, o Direito, os direitos fundamentais e os princípios são existenciais do cuidado que ocorrem no tempo.
Após a rearticulação da crise, que, por sua vez, está no cerne da inversão da ordem de expectação temporal, o Direito, à luz desta compreensão, marca, ao modo de ser do princípio, o novo início não mais esperado, mas num elemento inesperado à espera de acontecimento. O princípio, neste sentido, deflagra a temporalidade do Direito como uma não repetição do passado, mas mediante sua reapropriação, a diferenciação no instante do presente, com vistas a um porvir inesperado.
A finitude, que vem à luz pela iminência da morte, traz de volta o projeto-jogado para o âmbito de determinação da singularidade, junto ao modo de que, esse novo início, que ainda luta para reter esse mundo rearticulado em sua abertura, seja justamente, ao menos, o princípio da singularização sem a qual nada, de resto, possui sentido.
Por isto, pensar o Direito, os direitos fundamentais e o princípio por intermédio da fenomenologia hermenêutica é levar às últimas consequências a ideia que jaz perene em seus enunciados históricos.
Liberdade, vida, dignidade e igualdade são existenciais legados pela história do Direito que não possuem outro condão a não ser o de indicar a possibilidade do novo início, sempre e cada vez mais possível ao ente privilegiado após a vivência de sua crise.
Por este motivo, o arcabouço prévio, especificamente o conjunto normativo já posto, as regras existentes na sociedade no âmbito do Direito Positivo, e mesmo da Constituição, são colocados em dúvida, mas não porque o Dasein possui como sua uma pretensão anárquica, e, assim, meramente objetiva a vida da singularidade mais radical, contudo, porque esse horizonte de sentido sedimentado perde seu sentido sobretudo quando se descobre que não há, afinal de contas, nenhum sentido absoluto que corrobore o entendimento dos direitos fundamentais e, se se falar em princípio, com efeito, somente se pode fazê-lo se se desconsiderar qualquer valor previamente atribuído após a experiência da crise, pois ali valor nenhum há, bem como qualquer conceito que mesmo a mais autêntica tradição pôde legar à história.
Logo, o modo como refletimos aqui é do ponto de vista puramente existencial, quanto ao Direito. O Grande Outro precisa ser colocado de lado para que se compreenda o que de fato significam os direitos fundamentais e, assim, os princípios, antes mesmo de sua positividade constitucional.
O Direito Positivo já chegou tarde em relação ao que enuncia – já fora determinado pela forma-mercadoria. Mas isso não significa que é de todo inválido, à medida que é razoável, por exemplo, enquanto não se organiza com coerência um pensamento crítico-revolucionário ao modo de Pachukanis, que ao menos se debata a questão principiológica no itinerário da conquista de direito pelos excluídos, no domínio da luta de classes ao modo de um Stutchka.
Por outro lado, traz-nos, ao menos uma séria dúvida acerca da sua legitimidade ontológica. E é disso que trata a ideia expressa neste trabalho: a de que, no específico caso do Direito Penal, o que o plexo de direitos e garantias fundamentais penais e processuais penais dizem, basicamente, é que, diante da maior violência possível, que é a restrição da liberdade, o mais basilar direito atinente ao princípio que é evocado numa garantia penal e processual penal é a abertura, a inteireza de suas possibilidades.
O julgamento é outro problema, posterior, não refletido neste trabalho. Pois, somente quando se compreende que tais garantias somente podem dizer respeito ao mais aguçado sentido de defesa do ser próprio é que, posteriormente, se poderá articular algo como uma teoria sobre como julgar casos desta espécie.
Com efeito, um garantismo penal agressivo e, portanto, radical, vai de encontro, inicialmente, a qualquer postura abolicionista, porquanto pressupõe que a facticidade é possivelmente brutal e, mais do que isso, que o horizonte histórico de sentidos sedimentados já prescreveu, antes de tudo, o que é ou não considerado como reprovável.
Somente possui sentido falar-se num garantismo penal agressivo se se assumir o caráter mais potencialmente brutal da facticidade do Dasein, cuja nudez torna aparente a possibilidade de, na lida do projeto, ocorrer a supressão ôntica dos existenciais ontológicos que se desenvolvem na esteira do cuidado. Aqui não há uma pretensão ética em torno do cuidado; apenas queremos dizer que estando o ser em questão em toda lida do Dasein, seja com relação aos ente intramundanos, o que é simplesmente coisa, seja com relação ao outro Dasein, um determinado estado de absorção no horizonte de sentido que é, neste caso, o impróprio, esconde a cooriginariedade, por exemplo, do ser-com (Mitsein) a tal ponto, que inexiste o cuidado como consideração-com-o-outro; o que há, parcialmente, é uma relação de objetificação, como fenômeno daquilo a que veio a ser chamado historicamente de crime ou delito. Parcialmente pois o outro lado do crime deve ser estudado à luz da lógica excludente do modo de sociabilidade capitalista.
O fenômeno da degeneração que é condição para o nome de algo como crime nasce, desta perspectiva parcial, com o esquecimento da instância do cuidado, o que somente pode ocorrer, a seu turno, por um recrudescimento do agudo processo de absorção do Dasein no horizonte sedimentado. A incapacidade a priori de enxergar-se como cuidado tende a encarar o outro como objeto. Nesse plano, podemos interpretar a questão kantiana, quanto a não tratar a pessoa como meio, mas como fim, somente a partir do momento em que, como condição deste agir, compreendemos que o caráter de cuidado é anterior à ação moral de agir em relação ao outro como fim e não meio, porque, a assunção ontológica do existencial do ser-com impede, nesta lógica, que a instância do eu de alguma maneira meramente se ocupe do tu, porque, ao fazê-lo, uma tal ocupação no seio do Dasein é, na verdade, a mera ocupação consigo mesmo. Por um lado, podemos ocuparmo-nos em relação às coisas intramundanas, porque tais coisas não possuem o ser como questão, de tal sorte que, relativamente a estas, simplesmente as utilizamos em contextos de sentido determinados (historicamente). De outro lado, é impossível a mera ocupação do Dasein para com o outro simplesmente porque o outro também possui como seu o ser que está em sempre questão, de tal maneira que é impossível, por conseguinte, uma ocupação-com-o-outro que não tenha como pressuposto o esquecimento do ser mesmo que é o seu, isto é, a degeneração é o esquecimento mais enfático do eu e o do tu, o que impede o mais basal reconhecimento, até mesmo, da existência do ser-do-outro.
Mas, como escapar deste aparente círculo vicioso, que a sociologia e a antropologia tanto estudam nos contextos sociais contemporâneos, sobretudo o brasileiro, onde grassa um discurso muitas vezes pessimista e ultraconservador que almeja antes a extinção do sujeito criminoso do que sua salvação? Não são, as prisões deste país, um exemplo do escárnio institucional para com as pessoas em cárcere? Não esqueceram, as instituições, do que significam os direitos e garantias fundamentais positivados no núcleo duro da Constituição da República? Essas questões deveras constrangem a qualquer um que se disponha ao pensamento.
Com efeito, a crítica principiológica também possui o condão de, à maneira hermenêutica, ressignificar o fundamento do Direito Penal por intermédio da rearticulação do sentido de direitos fundamentais constitucionais. Por um lado, a abertura de sentido do princípio indica a possibilidade real de que, no âmbito da tipicidade material, sejam expungidos os sentidos sedimentados que atualmente possuem a interpretação de crise de legitimidade do sistema penal[19] por meio de um garantismo agressivo justamente no ponto onde há a maior esganadura dos direitos fundamentais: na adequação típica e na aplicação da pena, no âmbito da decisão judicial.
Assim, o funcionamento dos princípios como abertura de sentido procura atender àquilo que promana dos direitos fundamentais, o que inclusive tenciona as regras existentes para seu fundamento de legitimidade principiológica. A ideia é que nem sempre o horizonte da tradição autêntica poderá responder ou mesmo servir inteiramente à construção de uma decisão adequada à Constituição, malgrado deva ser reconhecido que há em seu texto disposições oriundas de um largo processo de sedimentação histórica, como, por exemplo, a vedação às penas cruéis, a presunção de inocência e o devido processo legal que devem ser estritamente observados e cumpridos.
Logo, a abertura de sentido dos princípios é o que permite a resposta mais adequada à Constituição, de sorte que, enquanto elemento atinente ao ser mesmo que é trazido à facticidade, os parâmetros que possui como próprios para uma final decisão constitucionalmente adequada somente são colhidos e articulados nos pontos onde a Constituição, com efeito, não atribui, com proposital exatidão, o alcance de alguns direitos fundamentais, como é o caso da dignidade, da vida e da liberdade.
Tratados estes verdadeiros princípios à luz da noção da abertura de sentido, promove-se uma maior possibilidade de defesa no caso prático, de sorte que se coloca em suspensão, inclusive, pré-juízos levados a efeito no âmbito da jurisprudência, porquanto ainda é deveras complexo, mesmo para a hermenêutica, distinguir satisfatoriamente o que constituiu ou não tradição autêntica.
Neste caso, a base de uma decisão em matéria penal, não deve partir do horizonte histórico propriamente do Direito, como precedentes ou em sua própria constituição, mas o horizonte histórico a ser resgatado é justamente aquele que é apresentado na facticidade do caso, na situação humana singular, absolutamente distinta conforme suas peculiares circunstâncias. O Direito Positivo constitui apenas o começo para a applicatio e, como tal, dispõe-se ao novo início que a articulação principiológica da facticidade traz à tona.[20]
IV - Considerações finais
Do exposto, realizou-se, ainda que sucintamente, a premissa para um questionar diferente no tocante aos princípios jurídicos, se, com efeito, sinalizam numa abertura ou num fechamento de sentido e se, em todo caso, é possível uma decisão judicial constitucionalmente adequada destas perspectivas.
A abordagem crítico-hermenêutica de Lenio Streck, com os temperamentos advindos das obras de Gadamer e Dworkin, acredita fielmente na possibilidade de uma decisão ser adequada constitucionalmente, na medida em que os princípios jurídicos constituiriam um fechamento de sentido com o qual seria oportuna essa acoplagem aos ditames contidos na Carta Magna e na assim chamada tradição autêntica.
Vimos, por outro lado, que o enfrentamento da questão do ser do Dasein, em meio à questão do princípio e do Direito, enquanto tal, pode, caso levemos às últimas consequências o pensamento hermenêutico originário, de Martin Heidegger, a resultado diverso daquele inicialmente comentado. Isto é, neste caso, os princípios atuariam como abertura de sentido, de sorte que o resgate da facticidade o é apenas, e com efeito, na medida da singularidade do Dasein.
Especialmente no Direito Penal, onde viceja um garantismo em meio à tormenta repressora hodierna, a forma dos princípios como abertura de sentido, constitui a última barreira dos então acusados de cometimento de delitos contra eventuais desmandos do Estado, inclusive desmandos oriundos do horizonte histórico de precedentes a partir dos quais, notadamente, as decisões judiciais são tomadas.
Tal como na obra de Vítor Hugo, O Último dia de um Condenado[21], o último recurso, que não o derradeiro perdão, deve ser a garantia de um processo cujo desenvolvimento seja o mais agressivo possível, no que toca ao exercício mais amplo e irrestrito do direito de defesa, como corolário do direito, deveras existencial, de manifestar-se, o Dasein, em seu ser próprio, ainda que face à sua própria culpa ou degeneração.
Com efeito, longe se está de dar efetivo emprego à filosofia de Martin Heidegger, sobremodo no Direito Penal contemporâneo, pois, em verdade, é algo que extrapola um mera concepção fenomenológica do Direito, avançando sobre a complexidade das estruturas existenciais, principalmente do cuidado e da temporalidade.
No entanto, parece-nos, a partir da breve reflexão apresentada, que este caminho mostra-se fecundo e absolutamente aberto para um sucessivo desenvolvimento.
É, no mais, uma sempre tentativa de não retornar ao mesmo, algo que, por sua vez, surge como uma carência do estado atual de coisas. Mas, pela dificuldade, um novo caminho somente pode fazer-se em seu próprio caminhar - eis a lição mais fulcral da filosofia de Heidegger.