CONCLUSÃO
O patrimônio de afetação é um importante instrumento de defesa de todos os envolvidos na incorporação imobiliária, devendo ser, desta forma, prestigiado e defendido.
Quando da falência da incorporadora, o comitê de representantes deve convocar assembleia que decidirá sobre a liquidação ou não do empreendimento afetado. Se a decisão for pelo prosseguimento, os adquirentes se sub-rogam nos direitos e obrigações, passando a ser dotados de importantes poderes. Ao final, havendo saldo credor, será este arrecadado à massa. Havendo saldo devedor, os adquirentes deverão se habilitar no concurso de credores.
No que tange ao patrimônio de afetação na recuperação judicial, seria altamente desejável que o Poder Legislativo suprisse a lacuna existente e regulamentasse a situação.
Enquanto a lacuna legislativa não é preenchida, doutrina e jurisprudência vão tratando do tema à luz dos princípios que norteiam a matéria e, ao que parece, a posição dominante é no sentido de que o patrimônio afetado e seus credores não se sujeitam à recuperação judicial do respectivo titular.
REFERÊNCIAS
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SACRAMONE, MARCELO, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 76.
Notas
[1] Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo V. Eficácia Jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pag. 443.
[2] Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. Vol. 1, 30ª ed. São Paulo, Editora Saraiva. Pag. 111.
[3] Chalhub, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2010. Pag. 82
[4] Miranda, Pontes de. Ob. Cit. Tomo XII, pag. 331.
[5] As demais somente podem ser praticadas por pessoas não sujeitas a falência e RJ.
[6] Incorporação Imobiliária. Revista de Direito Imobiliário. Vol. 4. P. 9. São Paulo: Ed. RT, jul. 1979
[7] Idem, pag. 330
[8] Conforme art. 981 do Código Civil Brasileiro.
[9] Por todas, vide Melhim, ob. cit.
[10] Exemplificativamente, vide precedente do TRF4, mencionado por Pontes de Miranda (ob. cit. Tomo V, pag. 466), em que se determina a expedição de certidão negativa de débito à incorporação afetada, a despeito de a incorporadora ser devedora de tributos.
[11] Com a obtenção do habite-se, a quitação das obrigações do incorporador com as entidades financiadoras e a transferência de domínio aos adquirentes.
[12] Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
§ 1o O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
§ 2o O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.
§ 3o Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
§ 4o No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6o.
§ 5o As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6o do art. 35.
§ 6o Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.
§ 7o O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação.
§ 8o Excluem-se do patrimônio de afetação:
I - os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e
II - o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58).
§ 9o No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8o, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os:
I - subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8o, alínea "a"); e
II - edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8o , alínea "b").
§ 10. A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o § 9o deverá estar declarada no memorial de incorporação.
§ 11. Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento.
§ 12. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.
Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno
Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:
I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; II - revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; e
III - liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos do art. 31-F, § 1o.
[13] Em sentido contrário, confira-se acórdão proferido no AI 2223172-60.2017.8.26.0000 pelo TJSP.
[14] Ob. cit., pag. 73
[15] Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
§ 1o Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembléia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora.
§ 2o O disposto no § 1o aplica-se também à hipótese de paralisação das obras prevista no art. 43, inciso VI.
§ 3o Na hipótese de que tratam os §§ 1o e 2o, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável para firmar com os adquirentes das unidades autônomas o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio e o titular dos direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares.
§ 4o O mandato a que se refere o § 3o será válido mesmo depois de concluída a obra.
§ 5o O mandato outorgado à Comissão de Representantes confere poderes para transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas.
§ 6o Os contratos definitivos serão celebrados mesmo com os adquirentes que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes, situação em que a outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente.
§ 7o Ainda na hipótese dos §§ 1o e 2o, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável para, em nome dos adquirentes, e em cumprimento da decisão da assembléia geral que deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação, efetivar a alienação do terreno e das acessões, transmitindo posse, direito, domínio e ação, manifestar a responsabilidade pela evicção, imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões.
§ 8o Na hipótese do § 7o, será firmado o respectivo contrato de venda, promessa de venda ou outra modalidade de contrato compatível com os direitos objeto da transmissão.
§ 9o A Comissão de Representantes cumprirá o mandato nos termos e nos limites estabelecidos pela deliberação da assembléia geral e prestará contas aos adquirentes, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias da data em que tiver recebido o preço ou cada parcela do preço.
§ 10. Os valores pertencentes aos adquirentes não localizados deverão ser depositados em Juízo pela Comissão de Representantes.
§ 11. Caso decidam pela continuação da obra, os adquirentes ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver.
§ 12. Para os efeitos do § 11 deste artigo, cada adquirente responderá individualmente pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral por dois terços dos votos dos adquirentes, observado o seguinte:
I - os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil passarão a ser pagos à Comissão de Representantes, permanecendo o somatório desses recursos submetido à afetação, nos termos do art. 31-A, até o limite necessário à conclusão da incorporação;
II - para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes fica investida de mandato legal, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, conforme o caso, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, praticando todos os atos relativos ao leilão de que trata o art. 63 ou os atos relativos à consolidação da propriedade e ao leilão de que tratam os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão;
III - consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, bem como os recursos disponíveis afetados; e
IV - compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades, nos termos do art. 44.
§ 13. Havendo saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, o valor correspondente a esse saldo deverá ser entregue à massa falida pela Comissão de Representantes.
(omissis)
[16] Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
[17] Ob. cit., pag 119.
[18] Ob. Cit. XXIX, pag. 119
[19] Toledo, Paulo F.C. Salles e Abrão, Carlos Henrique. Coord. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, pag 120.
[20] “Art. 9o Perde eficácia a deliberação pela continuação da obra a que se refere o §1º do art. 31-F da Lei nº 4.591, de 1964, bem como os efeitos do regime de afetação instituídos por esta Lei, caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência, ou insolvência do incorporador, as quais deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior”.
[21] §1º do art. 31-A da Lei 4.591/64.
[22] Processo nº 1103236-83.2016.8.26.0100.
O Grupo Viver é composto por sociedades dedicadas à exploração de negócios imobiliários. Diante do cenário de crise, o grupo pediu recuperação judicial e requereu a chamada consolidação substancial, pretendendo a apresentação de um só plano, incluindo nele os patrimônios afetados.
[23]Íntegra da resposta ao quesito:
“Não. O patrimônio de afetação é instrumento criado com vistas a garantir que a conclusão de um empreendimento se faça mediante o uso dos recursos a ele destinados, ou seja, sem que estes sejam versados em benefício de outra obra.
Tanto a disciplina do patrimônio de afetação quanto a lei concursal preocuparam-se em abordar os direitos das partes no cenário de falência ou insolvência civil da incorporadora, nada dispondo sobre os seus efeitos na recuperação judicial. Esta lacuna não deve ser preenchida mediante a aplicação analógica das regras falimentares, pois não se pode admitir que o intérprete empregue um regime estruturado sobre regras de liquidação patrimonial em ambiente com propósitos nitidamente distintos. Se, na falência, é a sua lógica liquidatória a justificar a previsão de uma execução independente do patrimônio de afetação quando da insolvência da incorporadora (art. 31-F da Lei 4.591/1964), o objetivo de manter a atividade produtiva, que marca a recuperação judicial, impede que a mesma norma seja a ela aplicada. Na recuperação, sacrifício aceito pelas partes interessadas justifica-se em vista do objetivo de reestruturação e continuação da atividade. No caso, isso significa manter a atividade exercida pelo Grupo Viver como um todo, pois, como visto, não há como se destacar a autonomia de cada uma das sociedades que o compõem. Sendo assim, não se pode imaginar que os interesses de determinados credores possam se sobrepor, por uma lógica liquidatória, àqueles envolvidos por toda a empresa plurissocietária, em especial ao se constatar que a unidade patrimonial que marca a gestão das atividades do Grupo Viver acarreta valorização de patrimônios das SPEs à custa de endividamento das holdings. Além disso, percebe-se que, no caso, tanto a forma de organização da atividade empresarial quanto o comportamento dos próprios credores não observavam a segregação patrimonial propugnada.
Ainda assim, a proteção aos adquirentes, objetivo máximo da regulação do patrimônio de afetação, não restou prejudicada, na medida em que os esforços caminham para a conclusão dos únicos cinco empreendimentos pendentes. Em vista do exposto, muito embora se reconheça ser impositivo o respeito aos direitos de adquirentes, não se pode afirmar que, no caso concreto, o regime do patrimônio de afetação deva ser estritamente observado na recuperação do Grupo Viver, sob pena de se favorecer indevidamente credores de sociedades operacionais em prejuízo de todos os demais que contribuíram para o desempenho da atividade grupal”
[24] in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, pp. 21/22, vol. 76, abr-jun 2017.
[25] Processo nº 1016422-34.2017.8.26.0100
[26] Entre outras passagens:
“A sociedade de propósito específico, embora prevista nas leis 8.666/93, 11.079/04 e Lei Complementar 123/06, modificada pela Lei Complementar 128/08, é desprovida de tratamento legal e doutrinário que lhe confira estudo mais robusto, em uma perspectiva do instituto em si mesmo, porquanto a legislação existente apenas menciona ser ela um instrumento para as operações e situações específicas de cada caso, carecendo de uma perscrutação maior acerca do âmbito de abrangência de tal modalidade societária. Nessa toada, há um determinado consenso, ainda incipiente, no sentido das SPEs possuírem um objeto específico e limitado para o seu campo de atuação, o que compreenderia, também, uma limitação temporal de sua existência. Em razão de tais ideias, o peticionário, ancorado em precedente do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e em pareceres e artigos jurídicos, sustenta a impossibilidade de uma SPE requerer sua recuperação judicial, posto a sua essência ser incompatível com a principiologia insculpida no art. 47, a qual pressupõe manutenção da atividade empresarial pelo tempo, com vistas ao atingimento dos escopos lá descritos.Com as devidas vênias, a Lei 11.101/2005 não exigiu como requisito para legitimidade ativa ao pedido de recuperação judicial a perenidade da atividade mas, tão somente, a condição de empresário do postulante, não cabendo, em matéria de hermenêutica jurídica, restringir o âmbito da autonomia privada, sem a imposição de interesse público relevante positivado no ordenamento que não há na espécie. De mais a mais, muito embora seja comum visualizarmos a figura do empresário na recuperação judicial, é certo que o art. 47 também, senão até em maior medida, abarca o perfil funcional de empresa, dentro dos perfis poliédricos desenvolvidos por Alberto Asquini, posto se buscar o soerguimento da atividade empresarial levada a Juízo, com a possibilidade, até mesmo, de afastamento do empresário condutor do empreendimento, nos termos do art. 50, IV, da Lei 11.101/2005.Outrossim, difícil não enquadrar qualquer modelo societário como um instrumental destinado à realização de um determinado empreendimento, com característica de proporcionar aos seus participantes a minoração dos riscos envolvidos na atividade, o que é corroborado pelo próprio dogma da autonomia da personalidade jurídica da pessoa jurídica. Logo, o escopo de constituição de uma SPE em nada difere do escopo da constituição de outro modelo societário previsto em nosso ordenamento. Diferentemente do quanto sustentado pelo peticionário, a constituição de uma SPE possui os objetivos de realização de uma atividade empresarial, com a criação de postos de trabalho, a instituição de uma fonte de arrecadação de tributos (v. art. 56 da LC 123/06 e Decreto 6.451/08), a consecução de empreendimento voltado à produção e circulação de bens e serviços, tudo nos moldes do art. 47 da Lei 11.101/2005.E ainda que o objeto das SPEs autoras seja a realização de empreendimento imobiliário certo e determinado, tal fato não é excludente de necessidade de soerguimento da atividade para reestruturação dos débitos da operação, diante do notório quadro de crise econômica que assola o país.Nesse caso, a recuperação judicial, como um direito posto ao empresário, funcionará como garantia, ou, ao menos, mais uma tentativa, para evitar o perecimento da atividade e a consolidação do pior quadro possível que seria a impossibilidade de término do empreendimento imobiliário, com a frustação da expectativa dos adquirentes em relação à entrega das unidades. Mais salutar a aplicação do brocardo odiosa restringenda, favorabilia amplianda. Contudo, sem prejuízo, aguarde-se a publicação da lista de credores prevista no art. 7º, §2º, da Lei 11.101/2005, para posterior verificação da necessidade de de deliberação sobre o pleito.12. Fls. 116.585/116.586. Anote o administrador judicial a reserva de valor determinada, sem prejuízo do que restar deliberado no plano de recuperação judicial a ser deliberado pelos credores em AGC.13. Fls. 117.093/117.115. Ciência aos interessados.14. Fls. 118.227/118.228. Este Juízo já se pronunciou por diversas vezes acerca da não sujeição a este processo de recuperação judicial de empreendimentos com patrimônio de afetação administrados pela recuperanda, os quais foram excluídos do feito no plano de recuperação judicial por ela apresentado após intensas negociações com os bancos credores.
[27] AI 2092288-40.2017.8.26.0000. A JNK é empresa dedicada a negócios imobiliários essencialmente residenciais.
[28] O STJ até o momento não decidiu sobre o tema.