O século passado deixou ao presente a marca indelével da insegurança. Nunca se falou tanto em crises, nem houve tantos conflitos armados, sociais, ideológicos e políticos como no limiar do terceiro milênio. As instituições humanas sofreram enfrentamentos jamais imaginados e com o Direito não poderia ser diferente. Contudo, mesmo no ambiente jurídico, há certas questões que se destacam, de sorte a ocupar a atenção especial dos estudiosos. É o que ocorre, por exemplo, com a alardeada crise do processo de execução, cujas causas são as mais variadas possíveis.
Em recente estudo, publicado na Revista de Processo, Luiz Rodrigues Wambier, com propriedade, assinala que "há cinco ou seis décadas os bens capazes de suportar a constrição judicial eram mais ‘conhecidos’, já que as fortunas se concentravam em imóveis, com a democratização do mercado de capitais, operada em nosso país durante a década de 60, a riqueza mudou sua face, tornando-se portável, representada não apenas por bens de raiz, mas por papéis, nem sempre nominativos e freqüentemente entregues a um gestor, encarregado de administrar seus lucros com a rapidez que tais negócios exigem. É difícil promover a penhora de tais ativos financeiros, assim como é praticamente impossível alcançar as fortunas que se encontram fora do país. Contribuiu sensivelmente para o descrédito do processo de execução e, portanto, para o incremento de sua crise, o saudável (e imprescindível, para o Estado de Direito) crescimento dos mecanismos de defesa dos direitos fundamentais." [01]
Desenvolvendo o raciocínio, o mencionado doutrinador lembra os limites da responsabilidade patrimonial do executado, o aumento excessivo do número de bens impenhoráveis e o imenso arsenal de expedientes recursais, tudo a dificultar a satisfação dos credores.
Não é recomendável, entretanto, apreciar esse atual cenário, em que a inadimplência e os spreads bancários crescem assustadoramente, sob a ótica exclusiva da apontada crise do processo de execução. Trata-se, em verdade, de questão que extrapola os limites da atuação jurisdicional e encontra, também como fatores determinantes, as normas de direito material, nomeadamente do Direito das Obrigações, cujo conteúdo insiste em conferir extrema proteção ao devedor, ou melhor, ao pólo passivo das obrigações. Delineia-se, assim, a crise do crédito; o credor experimenta cada vez mais embaraços para a concretização de seus direitos.
Para ilustração desses obstáculos de ordem material, vários exemplos colhem-se no atual Código Civil. O primeiro deles refere-se à disposição, constante do art. 265, que estabelece não existir presunção de solidariedade. Esta, de conformidade com a legislação em vigor, apenas decorre da lei ou da vontade das partes, o que significa que, em princípio, quando duas ou mais pessoas assumem o pólo passivo de uma obrigação, cada qual responde somente por sua parte, não aproveitando ao credor a possibilidade de endereçar cobrança contra todos aqueles sujeitos, pois, segundo o art. 257 da codificação, "havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores."
Em outros ordenamentos, em que a busca da eficácia do crédito talvez seja mais séria, verdadeira e ostensiva, existe a cláusula geral de presunção da solidariedade. É o que sucede, v. g., na Itália.
Com efeito, o Codice Civile, de 1942, estabelece, em seu art. 1294, [02] que, havendo pluralidade de devedores, presume-se a solidariedade entre eles. Tal disposição imprime maiores possibilidades de realização aos créditos, pois concede ao seu titular a faculdade de dirigir cobrança contra um, alguns ou todos os devedores. Há, pois, salvo disposição expressa em sentido contrário, pluralidade de patrimônios acessíveis pelo accipiens.
Adolfo Di Majo, na clássica Enciclopedia Del Diritto, ao tecer considerações sobre o verbete obbligazione solidali, aponta que "se afirma que o fundamento de um instituto é distinto da função que o caracteriza: com respeito à solidariedade, a função é sempre aquela de reforçar o crédito enquanto o fundamento ‘é constituído pelas razões pelas quais a lei entende oportuno reforçar o crédito mediante a solidariedade’." [03]
O lusitano Antunes Varela, também justificando o regime da solidariedade passiva, afirma, in verbis: "Quando, sendo vários os devedores, a lei ou as partes quiserem, não só facilitar a exigência do crédito, mas acautelar sobretudo o credor contra o risco da insolvência de algum dos obrigados, o meio naturalmente indicado para o efeito é o estabelecimento da solidariedade." [04]
Outro caso de proteção obrigacional estabelecida em prol do devedor é aquele relativo às obrigações de dar coisa incerta. Conforme disciplina o art. 244 do Código de 2002, "Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor."
Essa mesma tutela revela-se no estatuto das obrigações alternativas, no qual se estipula competir ao devedor a escolha, exceto avença em contrário, nos termos da vocação do art. 252 do codex.
Em ambas as hipóteses, perceba-se, o silêncio das partes comunica o direito de escolha ao devedor, isso é, acolmatando a lacuna, a lei confere ao devedor a oportunidade de eleição da prestação a ser realizada. Cuida-se de mais uma nítida proteção deferida ao sujeito ocupante do pólo passivo da obrigação.
Não fosse o bastante, o Código Civil, em seu art. 327, ao abordar o lugar do pagamento, fixa que este se efetuará no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Dessa disposição material, decorre, inclusive, a regra formal de competência, estatuída no art. 94 do Código de Processo Civil, segundo o qual a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
Portanto, em princípio, cabe ao credor – transportado para o processo normalmente como autor – buscar a satisfação do seu crédito no domicílio do devedor. Trata-se daquilo que se chama de obrigações quesíveis, em oposição às portáveis, as quais, a seu turno, devem ser pagas no domicílio do credor.
Esse conjunto de normas e muitas outras que não foram mencionadas, dada a limitação deste texto, compõem um ambiente de favorecimento e de proteção do devedor, o que, de certa maneira, repercute negativamente sobre o crédito, agravando sua crise. Pode-se dizer, assim, que é subjacente ao Direito das Obrigações do Brasil essa noção de proteção do devedor, que orienta o conteúdo e a interpretação de suas normas.
Nesse contexto, o Código Civil de 2002, quanto aos temas relacionados, não modificou o conteúdo do revogado Código de 1916, limitando-se a repeti-lo. O legislador brasileiro perdeu uma ótima oportunidade de ruptura com a tradição protecionista, assegurando a persistência desses fatores que, sem dúvida, também concorrem para a crise do crédito no território nacional.
Notas
01 WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execução e alguns fatores que contribuem para a sua intensificação – propostas para minimizá-la. Revista de Processo, v. 109, p. 138.
02 "Art. 1294 Solidarietà tra condebitori. I condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente (441, 443, 752, 754, 961, 1314, 1408, 1682, 1944, 1948, 2150, 2268, 2304, 2513, 2670)."
03 Tradução livre do original: "Si afferma che il fondamento di un istituto è diverso dalla funzione che lo caratterizza: con riguardo alla solidarietà, la funzione è sempre quella di rafforzare il credito mentre il fondamento ‘è costituito dalle ragioni per le quali la legge ritiene opportuno di raffozare il credito mediante la solidarietà’." (Enciclopédia del diritto. V. XXIX. Milano: Giuffrè, 1979, p. 306).
04 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. V. I. Coimbra: Almedina, 1973, p. 609/610.