1 INTRODUÇÃO
A lei, entendida como a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado (RÁO, 2013), assim como os seres humanos, passa por um ciclo de formação. Primeiramente é proposta (iniciativa legislativa), passa pela deliberação, sofrendo sanção ou veto, para, finalmente, ser promulgada e publicada (CUNHA JÚNIOR, 2016, págs. 925-932).
Conforme consta nos dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a lei, não sendo de caráter temporário, terá vigência até que outra norma de igual hierarquia, ou superior, a modifique ou a revogue (Art. 2º). Dessa forma, incide no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da continuidade das leis, não podendo estas serem revogadas pelos costumes ou pelo desuso.
Consonante ao apontado anteriormente, as leis em geral possuem vigência indeterminada, produzindo efeitos após o período da sua vacatio, ditando assim normas de conduta que o legislador entende serem benéficas à sociedade. Porém, desde que sejam obedecidos os ditames constitucionais, no que se refere aos princípios e regras do processo legislativo, uma norma poderá ter cessadas sua eficácia e vigência por outra lei de igual hierarquia[1], ou superior.
Retirada do ordenamento jurídico, a lei deixa de existir e produzir efeitos, completando assim o referido ciclo de formação, perecendo para o sistema normativo e sendo substituída por normas futuras. Porém, em determinadas hipóteses, mesmo depois de extinta, a norma jurídica poderá continuar a reger determinadas situações, em respeito ao princípio da proteção à confiança, que dispõe que os cidadãos acreditam e esperam que os atos (em sentindo amplo) praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela Administração Pública (DI PIETRO, 2016, págs. 117-118).
Compreender todas as nuances sobre a vigência da lei importa em entender e assimilar melhor o dia a dia do aplicador do Direito. Não raro, os juristas deparam-se com normas que já foram retiradas do ordenamento jurídico atual, mas que ainda possuem força vinculante quanto aos seus efeitos, produzindo celeuma de difícil resolução.
Por todo o exposto, os princípios sobre aplicação e regência temporal da lei serão avaliados no âmbito do Direito Tributário, mais detidamente em determinado julgado proferido na seara trabalhista, avaliando assim as questões sobre retroatividade e suas consequências no que concerne aos efeitos jurídicos.
Este trabalho consiste em uma pesquisa de âmbito bibliográfico e jurídico, consistindo em uma metodologia qualitativa. Serão utilizadas as lições da doutrina e jurisprudência, além de análise da legislação vigente. Serão exploradas as críticas e conceitos trazidos pelos renomados doutrinadores, sejam eles do âmbito tributário, ou mesmo de outros ramos do direito e ciências alheias.
2 RETROATIVIDADE DA LEI E APLICAÇÃO IMEDIATA
Em um primeiro momento, cumpre diferenciar os conceitos de extra-atividade, ultra-atividade e retroatividade. Extra-atividade pode ser conceituada como a capacidade da lei de se mobilizar no tempo regulando fatos ocorrido durante sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada, ou de retroagir no tempo, a fim de regular situações ocorridas anteriormente à sua vigência. Sendo assim, extra-atividade é gênero, do qual a ultra-atividade e retroatividade seriam espécies.
Parte-se para o conceito de ultra-atividade, compreendida como o efeito que a lei tem, mesmo depois de revogada, de regular fatos ocorridos enquanto ainda era vigente. Por fim, retroatividade seria a possibilidade conferida à lei de retroagir no tempo, regulando fatos ocorridos anteriormente à sua vigência (GRECO, 2016)
Ordinariamente, podemos entender que a irretroatividade da lei é a regra, sendo a retroatividade exceção. Para que a retroatividade possa incidir sobre determinada norma, deve estar prevista em lei (TARTUCE, 2017).
Avançado sobre essa premissa inicial, devemos avaliar todas essas questões quanto à aplicação na seara tributária.
No que diz respeito à vigência e aplicação imediata da legislação tributária, esta segue as regras gerais estabelecidas na LINDB (PAULSEN, 2019, pág. 187), a saber:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
Há, inclusive, norma nesse sentido prevista no próprio CTN:
Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116
Analisando o dispositivo legal, compreende-se que o legislador toma como referencial o momento da ocorrência do fato gerador. Dessa forma, a lei nova aplica-se apenas aos fatos geradores futuros ou pendentes. Importa-se, assim, fixar precisamente o momento em que se considera ocorrido o fato gerador. No que diz respeito aos fatos geradores pendentes, aqueles que se iniciam na vigência de uma legislação e se consumam na de outra, o art. 116 do CTN estabelece as condições, cuja verificação permite considerar ocorridos esses fatos geradores (HARADA 2016, pág. 578).
Ainda quanto à legislação tributária, o próprio Código Tributário Nacional nos traz as hipóteses de aplicação da retroatividade da lei, o que por sua vez satisfaz o requisito que foi exposto anteriormente, qual seja, previsão legal. Passa-se a transcrição do mencionado artigo:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Percebe-se que o art. 106 trata, primeiramente, da hipótese de legislação interpretativa. Sendo afeta apenas ao propósito de clarear legislação anterior, entende-se que a legislação meramente interpretativa se presta a afastar as ambiguidades e obscuridades da lei. Adverte-se que será inconstitucional no caso de criar tributos ou ônus não cobertos expressamente nos textos considerados (HARADA, 2016).
No inciso seguinte, as hipóteses de retroatividade tratam de questões que se referem a infrações e penalidades, em clara consonância com o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (Constituição Federal, art. 5º, inciso XL).
Conclui-se que, apesar de seguir quase todos os ditames gerais no que se refere à retroatividade e à aplicação da lei, a legislação tributária possui requisitos e hipóteses próprias, que devem ser analisadas conforme o caso concreto.
3 ANÁLISE DO JULGADO PROPOSTO
Após discorrermos sobre os princípios gerais referentes à aplicação, retroatividade e interpretação da legislação tributária, inclusive no que diz respeito à previsão legal no CTN, passa-se a esmiuçar o julgado proposto para este artigo, aplicando todas as questões até então expostas.
3.1 BREVE SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se de julgado em que a União interpôs Agravo de Petição em face do Club de Regatas Vasco da Gama. A problemática em questão ocorre sobre a aplicação da Lei nº 8.212/91 e suas posteriores modificações. Busca a União que o agravado preste a contribuição nos percentuais previstos no art. 22, I e II, da referida lei, o que seria menor benesse para este último. Por sua vez, o Club de Regatas Vasco da Gama expõe que as prestações devidas pela contribuição devem ser reguladas pelo § 6º do art. 22 da mesma lei, reduzindo assim significativamente a alíquota do tributo em questão.
Pelo exposto, resta então definir o momento do fato gerador para definir a legislação aplicável ao caso concreto.
3.2 EXPOSIÇÃO E ANÁLISE DO ACÓRDÃO
MÉRITO
CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS
Afirma a União que a contribuição de terceiros é devida, in casu, porque o contrato de trabalho que embasa a presente execução existe desde 14/01/91. Razão não lhe assiste. A matéria em apreço, de ordem pública, restringe-se à competência desta Justiça Especializada para execução das referidas contribuições, que, como é cediço, já é questão sedimentada nesta Egrégia Corte Regional, como se verifica de sua Súmula 36, que ora passo a transcrever:
“Contribuições sociais destinadas a terceiros. Incompetência absoluta. A Justiça do Trabalho é incompetente para a execução de contribuições em favor de terceiros, destinadas ao denominado 'Sistema S'.” Nego provimento.
COTA-PARTE DO CLUBE DE FUTEBOL EMPREGADOR
Insiste a exequente previdenciária na execução da cota-parte do empregador, com base no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, argumentando que o contrato de trabalho foi firmado pela executada em 14/01/91, sendo certo que a Lei nº 9.285/97, que incluiu a exceção prevista no parágrafo sexto do antedito dispositivo legal, sequer havia sido promulgada. Nos termos do art. 105 do Código Tributário Nacional, “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.” Nessa linha de raciocínio, e em consonância ao entendimento majoritário desta 4ª Turma, como o fato gerador das contribuições previdenciárias, devidas em decorrência de sentença trabalhista condenatória ou homologatória de acordo, é o pagamento de valores alusivos às parcelas de natureza salarial resultante daquela sentença, e não a prestação de serviços onerosa ao longo do pacto laboral, e tendo em vista que a presente execução previdenciária se iniciou após a publicação e início da vigência da Lei nº 9.285/97, é de se concluir que, para o caso em apreço, a exceção legal nela prevista, e introduzida na Lei nº 8.212/91, é plenamente aplicável. Nego provimento.
ANTE O EXPOSTO, decido rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida pelo executado, conhecer do agravo de petição, e no mérito, negar-lhe provimento, conforme fundamentação.
Inicialmente, cumpre salientar que o órgão julgador negou provimento ao recurso da agravante, entendendo ser aplicável ao caso concreto a Lei nº 9.285/97. Dessa forma, restou ao agravado pagar as alíquotas mais baixas, o que lhe beneficiou.
Concluiu a Corte que o fato gerador do tributo mencionado seria o efetivo pagamento das prestações de natureza salarial resultantes de sentença anterior.
Em primeiro momento, para evitar qualquer ambiguidade recorrente, façamos o alerta de que a própria Lei 8.212/91 prevê a ocorrência do fato gerador. Segue a transcrição do aludido dispositivo:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
(...)
§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço – sem grifos no original.
Porém, tal previsão foi incluída apenas com edição prevista na Medida Provisória nº 449, de 2008, posteriormente transformada na Lei nº 11.941, de 2009. De acordo com o TST, a Medida Provisória indicada não possui eficácia retroativa, no que diz a inteligência da Súmula 368 do TST:
Súmula nº 368 do TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
(...)
IV (...) Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91. – sem grifos no original.
Dessa forma, foge ao nosso parâmetro de análise, cujo fato gerador era diverso em momento anterior.
Clareadas e prevenidas quaisquer ambiguidades, voltamos nossa atenção para as palavras do Judiciário. Como mencionado, o órgão judicante afirmou que o fato gerador seria o pagamento da parcela devida. Porém, em momento seguinte, conclui que a data da execução previdenciária é parâmetro devido para a incidência do benefício posterior.
Há de se ressaltar que tal interpretação é contraditória. Mesmo no que diz respeito ao âmbito da própria justiça do trabalho. Vejamos, por exemplo, o seguinte julgado:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DE SENTENÇA TRABALHISTA CONDENATÓRIA. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição social devida em virtude de sentença condenatória trabalhista é o momento em que, por qualquer forma, ocorre a disponibilidade financeira para o beneficiário, não sendo possível aceitar a tese de que o seu surgimento teria origem no título judicial proferido.
(TRT-5 – AP: 1213001419915050281 BA 0121300-14.1991.5.05.0281. Relator: DÉBORA MACHADO, 2º. TURMA. Data da Publicação: DJ 24/08/2007) – sem grifos no original.
Como visto, a questão em si é polêmica mesmo no âmbito da justiça laboral. Ainda que buscando guarida na doutrina trabalhista, encontra-se disposição quase que idêntica ao que expomos anteriormente sobre aplicação e retroatividade da lei. Na seara trabalhista, também está presente a teoria do efeito imediato da legislação, em que a norma jurídica, em regra, regula apenas fatos ocorridos ex nunc, sem atingir eventos anteriores (GARCIA, 2018 pág. 64).
Algumas considerações precisam ser feitas no que diz respeito à “execução” mencionada no acórdão.
No caso de entendermos que a execução, conforme balizada doutrina, se refere ao conjunto de meios materiais previstos em lei, à disposição do juízo, com a finalidade de satisfazer o direito (NEVES, 2016, pág. 965), não há de se concordar com o julgado. Aqui não vamos nos dispersar sobre a teoria dos atos processuais, no que se refere ao isolamento dos atos e ao processo sincrético. Porém, não há como conceber a data do início da execução como parâmetro para definir o fato gerador e a incidência de demais normas tributárias de caráter material. Humildemente, entendemos que o fato gerador do caso concreto foi o pagamento realizado pela prestação dos serviços laborais, não importando que a execução previdenciária tenha sido proposta em momento posterior. Nesse caso, também não se fala em hipótese de retroatividade da lei tributária, pois, em primeiro lugar, esta aparentemente não foi a causa expressa para a decisão prolatada. Ademais, conforme analisado anteriormente, as hipóteses de retroatividade da lei tributária estão previstas de maneira taxativa no art. 106 do CTN, as quais não se encaixam ao caso em questão.
O direito de ação, compreendido como um direito público subjetivo em face do Estado para prestar a jurisdição (THEODORO JÚNIOR, 2016), não pode ser confundido com a norma material incidente sobre o caso concreto. Dessa forma, se, à época em que ocorreu o fato gerador, as alíquotas eram aquelas dispostas originalmente na lei, os percentuais incidentes sobre o tributo não podem ser aqueles dispostos em momento posterior, pelo simples fato de que foi ajuizada execução para o credor da obrigação tributária ver seu direito satisfeito.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mesmo que seja um princípio basilar de qualquer Estado Democrático de Direito, percebe-se que a segurança jurídica, pelo menos no que diz respeito ao ordenamento jurídico brasileiro vigente, precisa ser aprimorada e melhor trabalhada pelos administradores, juízes e legisladores.
Não se pode admitir que o contribuinte fique à mercê da recorrente esquizofrenia e confusão jurisprudencial. Conforme avaliamos, a mesma seara teve decisões distintas que poderiam mudar totalmente a configuração do caso concreto.
Estudar e compreender os diversos métodos de interpretação da legislação, assim como o direito intertemporal, não contribui apenas para crescimento no âmbito doutrinário e acadêmico. Ao se deparar com situações confusas e de difícil elucidação, o operador do direito precisa estar ciente de diferentes situações, a fim de que possa garantir o melhor resultado possível na aplicação da justiça.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Tributário Nacional: Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 1 jun. 2019.
_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
_______. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 1 jun. 2019.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2016.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 11. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Nota
[1] Conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, entende-se que não há hierarquia entre Lei Ordinária e Lei Complementar, sendo tal diferenciação apenas uma questão de divisão de competências ordenada pela Constituição [RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2008, P, DJE de 19-12-2008, Tema 71.]