3. CRITÉRIOS PARA O INGRESSO DIFERENCIADO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA EM CARGOS PÚBLICOS
Após conhecermos um pouco de cada legislação existente no âmbito federal, aprofundaremos, a seguir, com relação a alguns critérios estabelecidos em lei para o efetivo ingresso do portador de deficiência ao cargo público pretendido.
3.1 Conceito de deficiência
Para fazer gozo da reserva de vagas disponível para os portadores de deficiência, estes devem ser considerados como tal.
Vejamos a definição apresentada no Decreto 3.298/99, no artigo 3º, inciso I e no artigo 4º:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I- deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
II- deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
III- deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;(Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
IV- deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a.comunicação;
b.cuidado pessoal;
c.habilidades sociais;
d.utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº5.296, de 2004)
e.saúde e segurança;
f.habilidades acadêmicas;
g.lazer; e
h.trabalho;
i- deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Ocorre que se tem confundido o conceito de deficiência com o de aptidão ou capacidade.
Observando alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, verificamos que em alguns casos, o ente público que oferece o concurso trata a deficiência como incapacidade. Significa dizer que o entendimento do ente, muitas vezes, é de desconsiderar a deficiência do candidato quando este for capaz para todas as atribuições do cargo.
Pelo que se depreende, a verificação a ser feita é se a pessoa se enquadra ou não no conceito legal de deficiência. Sendo comprovada a deficiência, o candidato fará jus ao benefício da reserva de vagas, independente do grau de deficiência, pois a lei trata de deficiente no sentido amplo. Como exemplo, transcrevemos as ementas de dois julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Concurso Público - Professor de Filosofia - Inscrição como portador de deficiência física - Candidato portador de visão monocular. Deficiência visual caracterizada, fazendo o requerente jus à vaga reservada a candidatos com necessidades especiais - Recurso não provido" [9]
“MEDIDA CAUTELAR - Concurso público - Indeferimento de inscrição como portador de deficiência - Insuficiência de provas da deficiência física alegada - Sentença mantida - Recurso desprovido.” [10]
Como explica o professor Adriano Mesquita Dantas, em obra publicada no sítio da internet: “Um deficiente pode ser apto ou não para determinado cargo ou função; mas sempre será deficiente.” [11]
O fato de existir uma deficiência, significa o surgimento de barreiras físicas e psicológicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho e é justamente isso que a reserva de vagas deseja compensar.
Se o candidato é deficiente e apto às atribuições do cargo, isso não implica na desconsideração da deficiência e conseqüente colocação do candidato na classificação geral, junto com candidatos não portadores de deficiência.
Por outro lado, a deficiência do candidato deve ser compatível com as atribuições do cargo, até pelo fato de que o ente público deve atender ao princípio da eficiência, previsto no artigo 37, caput da Constituição Federal.
3.2 Cálculo do percentual previsto para as vagas destinadas aos deficientes
Diz o Decreto 3.298/99, em seu artigo 37, § 1º que será reservado aos deficientes um percentual mínimo de cinco por cento das vagas disponíveis em concurso público.
Um dos aspectos que tem causado discussões no meio jurídico é o cálculo referente a esse percentual, pois nem sempre o percentual resulta em números inteiros.
O que se tem notado é que em alguns desses casos, a lei deixa de ser aplicada, ou seja, o número fracionado não resulta em pelo menos uma vaga e o candidato deficiente acaba por não ingressar efetivamente no certame.
O § 2º do artigo 37 do referido Decreto traz a resposta a essa problemática, prevendo que se o percentual resultar em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.
Desse modo, considerando o objetivo do Decreto e a simples leitura do parágrafo, depreende-se que ainda que o número de vagas resulte em 0,1, deve ser elevado até o número 1 (um), resultando em uma vaga.
Não deve ser outra a interpretação.
Ainda que haja alguma lei municipal ou estadual que verse ao contrário, esta deverá ser desconsiderada, pois estaria em confronto com a Constituição Federal (art. 37, VIII) e com o Decreto, que por sua vez, regulamenta a Lei Federal 7.853/99.
Se assim não fosse, estaríamos esvaziando o conteúdo das referidas normas.
Aproveitamos a oportunidade para transcrever trecho do voto nº. 9.301
exarado no julgamento da Apelação Cível nº. 921.124-5/0-00, o qual analisa lei municipal que restringe o alcance das normas supracitadas:
A lei municipal nº. 3.905/93 dispõe que se o percentual der em número fracionado, este somente será arredondado quando for igual ou superior a 0,5.
Porém, uma lei municipal não pode ir contra disposto na Constituição Federal e na lei federal, pois o bem maior a ser protegido é a dignidade humana e a igualdade de condições e oportunidades aos deficientes físicos.[12]
Essa é a interpretação mais correta, tendo em vista que devemos atender sempre o princípio da isonomia.
Encontramos outro exemplo no julgamento da Apelação Cível nº 343.8425/2-00, que versa a respeito da reserva de vagas. Segue a ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE VAGAS AOS CANDIDATOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA – OBRIGATORIEDADE – ART. 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSOS IMPROVIDOS.
Nos termos do Edital 01/2002 e do artigo 37, VIII, da Constituição Federal, e obrigatória a reserva de vagas para os candidatos portadores de deficiência física. E caso o percentual previsto no certame resulte em número inferior a uma vaga é imperioso arredondá-lo para cima, sob pena de descumprimento da referida norma constitucional, bem como do princípio da isonomia. [13]
O relator, desembargador Thales do Amaral, assevera em seu voto a importância de assegurar a eficácia da norma constitucional:
(...) esta é a única forma de assegurar a eficácia da norma constitucional que prevê a garantia de reserva de vagas em concurso público aos portadores de deficiência, bem como do princípio da isonomia, que garante tratamento igual aos iguais e desigual àqueles que se encontrem em desigualdade de condições como é o caso da impetrante. [14]
No referido voto, podemos notar a relação que o desembargador estabelece entre a garantia da reserva de vagas e o princípio da igualdade.
3.3 Avaliação da capacidade de trabalho e compatibilidade com o cargo
A análise da capacidade de trabalho do candidato deficiente é tarefa complexa, pois para que este tenha uma avaliação justa, devem ser observados procedimentos peculiares.
Vejamos o que prescreve o artigo 44 do Decreto 3.298/99, regulador da Lei Federal 7.853/89 (Política de Integração do Deficiente Físico):
A análise dos aspectos relativos ao potencial de trabalho do candidato portador de deficiência obedecerá ao disposto no art. 20 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
O artigo 20 da Lei 8.112, por sua vez, prevê que:
Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:
I - assiduidade;
II- disciplina;
III-- capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
De acordo com artigo 43 do Decreto 3.298, a avaliação de que trata o artigo 20 será realizada por “equipe multiprofissional composta por um médico e três profissionais da carreira almejada pelo candidato”.
A avaliação de um candidato com necessidades especiais, como se observa, não é tão simples como a de um candidato não deficiente. O procedimento é totalmente específico. Afinal, devemos tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais na medida de suas desigualdades.
A Coordenadoria Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência - CONADE, em Parecer de nº 072/2006/CONADE/SEDH/PR explana acerca de avaliação do potencial de trabalho do candidato deficiente:
A avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato ocorrerá durante o estágio probatório, conforme define o Art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 que regulamentou a Lei nº 7.853/89. A administração pública, no entanto, poderá (e deverá) efetuar avaliação médica prévia do candidato, na forma de exame admissional, de forma a emitir parecer atestando a saúde do servidor com deficiência, visando constatar a existência de alguma doença ou agravo.” Relatora Conselheira Maria Aparecida Gugel.[15]
No referido parecer, a Relatora Maria Aparecida Gugel, corrobora a assertiva acima, citando um trecho de sua própria obra sobre o assunto:
Não está proibida a avaliação médica prévia pela administração pública de candidato nomeado, pois, visa constatar as suas condições de saúde. Essa avaliação, frise-se, só será possível se tiver feição de exame admissional. Na hipótese, a equipe multiprofissional do setor de saúde do órgão, e que não é a mesma equipe multiprofissional com atribuições específicas da avaliação do candidato com deficiência nomeado, deverá emitir parecer atestando a saúde atual do servidor ou empregado público. O exame admissional tem o caráter preventivo de rastreamento e de diagnóstico precoce de agravos à saúde relacionados ao trabalho do servidor ou empregado, inclusive aqueles de natureza subclínica, assemelhando-se ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, previsto na Portaria n º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, e a conhecida NR-7. Esse exame médico admissional, é obrigatório e compreende a avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame físico e mental, bem como exames complementares e, deve ser realizado antes que o trabalhador assuma as suas atividades. Com isso, pode-se constatar a pré-existência de alguma doença que possa justificar um pedido de aposentadoria, ficando aquela pessoa impedida de pleitear o benefício dela decorrente. [16]
Como visto, o exame admissional no caso do candidato deficiente, tem o condão de atestar apenas sua saúde.
A avaliação da capacidade de trabalho, conforme dispõe a lei, deverá ser feita pela equipe multiprofissional.
Cabe aqui citar a Ação de Obrigação de Fazer nº 527/2008, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Ubatuba, a qual discute a avaliação da capacidade de trabalho de uma candidata deficiente visual, que, sendo classificada em primeiro lugar nas vagas destinadas aos deficientes físicos, não foi empossada no cargo de professora, devido à avaliação feita no exame admissional que a considerou inapta.
Compulsando os autos do processo, verifica-se que o parecer exarado pelo médico do trabalho afirmou que a candidata estava saudável, porém, a considerou inapta para o cargo, devido a sua deficiência visual.
A teor do já citado artigo 43, § 2º do Decreto 3.298/99, a avaliação da capacidade de trabalho do candidato fica a cargo da equipe multidisciplinar e deve ocorrer durante o estágio probatório.
Nesse caso, o Decreto não foi observado, o que ensejou em prejuízo à candidata, que foi impedida de tomar posse do cargo para o qual foi aprovada.
3.4 Responsabilidade do poder público em oferecer condições de trabalho ao portador de deficiência
Diante do ingresso do deficiente no cargo público, nos questionamos se o poder público tem o dever de propiciar os recursos necessários para que o deficiente possa cumprir as atribuições do seu cargo.
Encontramos a resposta no art. 2º, inciso III, alíneas “b”, “c” e “d” da Lei 7.853/89:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
III - na área da formação profissional e do trabalho:
- o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;
- a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;
- a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
Depreende-se da leitura do referido artigo que, sem dúvidas, o poder público, tem o dever de fomentar a inclusão dos deficientes no mercado de trabalho, sendo um contra senso a não disponibilização de recursos ao portador de necessidades especiais.
Com esse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação com revisão nº. 708855-5/1 concedeu a segurança pleiteada por um candidato ao cargo de procurador municipal. Vejamos a ementa do julgado:
CONCURSO PÚBLICO. Procurador Municipal. Candidato portador de deficiência classificado em 1º lugar na lista de vagas reservadas. Declaração de inaptidão em razão de ter ele comprometida a capacidade de escrita e digitação. Ilegalidade. Inexistência de correspondência entre o motivo do ato (a situação fática consistente na deficiência que o impetrante apresenta) e o motivo legal (inaptidão para o cargo), consideradas, para assim se concluir, não só as limitações físicas do impetrante em cotejo com as atribuições do cargo, mas também as finalidades do tratamento diferenciado que a Constituição Federal e a legislação conferem aos portadores de deficiência. Proteção que se esvaziaria caso não se exigisse do serviço público o aparelhamento adequado ao desempenho de atribuições pelos destinatários daquelas normas. Sentença que concedeu a ordem para que o impetrante seja empossado no cargo, com percepção de vencimentos a partir da data da declaração de inaptidão. Apelante que tem razão apenas no tocante ao termo inicial dos vencimentos, que deve ser fixado na data do início de exercício no cargo. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário parcialmente providos. [17]
Em seu voto, o desembargador relator ainda asseverou que “incumbe ao Município, se for o caso, propiciar os recursos humanos ou materiais necessários para suprir a deficiência do apelado”.
Com efeito, torna-se bastante clara a intenção do Estado em proporcionar todos os meios de que dispõe para que a verdadeira inclusão ocorra.
Cabe aqui destacarmos as reflexões de Maria Helena Souza Patto,professora titular do instituto de psicologia da Universidade de São Paulo, acerca da palavra “inclusão”:
Uma das coisas que mais me intriga no Brasil de hoje é o uso epidêmico da palavra “inclusão”. Ela está na mídia, no discurso dos políticos, em documentos de Ministérios, de Secretarias estaduais e municipais e de organizações não-governamentais, ela está na produção acadêmica e no senso comum. E intriga porque esse uso acontece num momento especialmente cruel da história do capitalismo, em que o número de pessoas cujo trabalho tornou-se desnecessário ao capital ampliou-se em escala mundial. 18
A autora expressa certa preocupação quanto a esse fomento pela inclusão, sendo que nos encontramos num momento em que há muita exclusão de mão-de-obra. Na verdade, assim como assevera José de Souza Martins:
O Capitalismo, na verdade desenraíza e brutaliza a todos, exclui a todos. Na sociedade capitalista essa é a regra estruturante.: todos nós, em vários momentos de nossa vida, e de diferentes modos, dolorosos ou não, fomos desenraizados e excluídos. É próprio dessa lógica de exclusão, a inclusão. A sociedade capitalista desenraiza, exclui, para incluir, incluir de outro modo, segundo suas próprias regras, segundo sua própria lógica. 19
Com isso percebemos que não só os deficientes, mas toda a sociedade sofre com a necessidade de inclusão ou reinclusão no mercado de trabalho, seja pela necessidade de se comprovar alto nível de escolaridade, seja pela exigência de vasta experiência profissional.
No caso dos deficientes, uma das preocupações é a demonstrada no presente tópico, ou seja, a não disponibilização de recursos para que o trabalho seja efetivamente desenvolvido.