INTRODUÇÃO
Com o passar dos tempos, cada vez mais existem abordagens diversas sobre as palavras vida e morte, bem como, suas acepções. No que tange a esta última, seria a morte entendida somente como o fim da vida, ou poderia ser analisada como uma possibilidade de interrupção do sofrimento de um indivíduo enfermo?
A resposta para tal questionamento pode estar introduzida no desdobramento médico-científico e jurídico que aborda o tema proposto, que será dirimido ao longo deste artigo.
Abordar-se-á a eutanásia e suas principais modalidades, quais sejam, a distanásia e a ortotanásia, demonstrando-se como os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade podem e devem estar presentes no momento mais delicado do ser humano, a interrupção ou o fim da vida.
Há de ressaltar, ainda, a abordagem que será realizada acerca da tipificação da eutanásia diante do Código Penal Brasileiro Vigente, e à Luz do Projeto de Lei nº 236/12, que visa incluir no novo Código Penal a figura típica da eutanásia, demonstrando de que maneira se pretende inseri-la e como poderia ser interpretada a ferir o princípio da autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana.
Afinal, a combinação dos princípios supracitados quando do tratamento do tema eutanásia significa o direito de viver uma vida digna e mantê-la em quaisquer hipóteses, ou o direito de decidir sobre a mesma em determinadas circunstâncias?
1 EUTANÁSIA
1.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO
A finalidade deste capítulo consiste em dar elevada compreensão à origem da palavra objeto do estudo e sua conceituação, a fim de proporcionar um melhor entendimento acerca do tema proposto, uma vez que a origem vernacular de um vocábulo promove seu melhor entendimento.
Nesse sentido, a palavra eutanásia é derivada do termo grego “euthanatos”, o qual, com base na etimologia da palavra, “eu” significa bom e “thanatos”, morte. Assim, construindo-se uma expressão etimológica, tem-se a morte boa, a morte mansa, a morte pacífica e humanística, onde, alega-se ter sido empregada primeiramente por Francis Bacon, em sua obra denominada “Historia Vitae et Mortis”, que apoiava o exercício da eutanásia pelos médicos, quando não mais verificassem meios para proporcionar cura a um enfermo importunado como se verifica na obra de Cabette (2013, p.19).
Em seu livro “Novum Organum ti”, Bacon declara que não é somente a cura o objetivo buscado pelo médico, porque a redução do sofrimento e das dores quando diante de uma doença incurável, são objetivos extremamente importantes de serem alcançados, a fim de proporcionar ao paciente uma morte amena, tranquila na medida do possível.
Sob esse prisma, a eutanásia pode e deve ser estudada, em síntese, por dois aspectos cruciais, o primeiro encarado principalmente como um problema médico, por ter em vista envolver temas centrais da dor humana incurável, do flagelo, ou da inevitável morte, obrigatoriamente diante da necessidade de precisão da análise. Noutro sentido, da autonomia da vontade e pela dignidade da pessoa humana, por ter o fim daquela situação de clemência, dor e angústia, mas sem abster-se do caráter medicinal que envolve por primazia a aplicação da eutanásia.
2 ESPÉCIES DE EUTANÁSIA
Quando se fala em espécies ou modalidades de eutanásia, deve-se observá-las de forma ampla, pois os doutrinadores estabelecem diferentes maneiras de classificá-la, onde muitas vezes encontram-se conceitos pouco lógicos, objetivos ou fundamentados.
Todavia, procurar-se-á abordar as espécies mais debatidas e revestidas de consenso na doutrina, a fim de levar à compreensão das principais modalidades de eutanásia, que seguem abaixo.
2.1 DISTANÁSIA
A distanásia do grego “dis”, mal e “thanatos”, morte, é na conceituação da palavra contrária à eutanásia, consistente em postergar por mais tempo permitido o já previsível instante do falecimento, utilizando todos os meios possíveis, proporcionando, mesmo sem haver esperança nenhuma de cura, esperanças infundadas e sem expectativa médica.
Nesse aspecto, transpõe barreiras de dor e sofrimento indesejados por qualquer ser humano, ainda que venha a repercutir ao moribundo, agonia, padecimento e desgraça adicionais inúteis, pois não conseguirão desviar a inevitável morte de seu caminho já estabelecido, servindo apenas para protrair em algumas horas ou dias as condições deploráveis do enfermo.
2.1.1 ORTOTANÁSIA
Consiste em interromper o tratamento de uma doença sem cura, onde a permanência no estado no qual se encontra o paciente somente irá dilatar, prolongar ainda mais seu sofrimento. Desta forma, pode a ortotanásia para fins didáticos ser entendida como um meio termo entre eutanásia e distanásia, visando possibilitar qualidade de vida mínima à fase terminal do enfermo.
Em 28 de novembro de 2006 o Conselho Federal de Medicina firmou posição com relação à não reprovabilidade deontológica da prática da chamada ortotanásia em sua Resolução 1806/06 a qual estatui o seguinte:
Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.
Diante do exposto, conclui-se que, ainda que a Resolução 1.805/06 do CFM não se mostra suficientemente capaz de dar solução a permissão legal da ortotanásia no Brasil, indiscutível se torna a necessidade e valor no debate que se impõe com sua edição, vislumbrando-se a atenção para a imprescindível humanização da medicina, ora sob o aspecto do reconhecimento de suas limitações, ora do ponto de vista de priorização do ser humano perante a técnica.
3 DO TESTAMENTO VITAL
O testamento vital pode ser analisado como um diploma, um documento de deliberação de vontade relacionado a procedimentos que o enfermo tem por vontade ser submetido na ocasião em que se encontrar fora das possibilidades terapêuticas.
Mesmo após a publicação da resolução 1995 do Conselho Federal de Medicina, que estabelece os direcionamentos precedidos do animus dos enfermos, tornou-se o testamento vital tema continuamente debatido no âmbito da medicina. Entretanto, melancolicamente prevalece, ainda, o desconhecimento ou desinteresse da comunidade médica para com o assunto, além do mais grave, as explanações equivocadas sobre o tema.
O ordenamento jurídico brasileiro não prevê legislação específica sobre o testamento vital, porém, não quer dizer que o mesmo não seja válido. Não se trata somente da previsão legal que estabeleça o intuito nas leis do Brasil, tendo em vista que a legislação brasileira é galgada por regramentos, tais quais as leis e os princípios, que não são específicos, e, por conseguinte, precisam ser interpretadas de acordo com cada situação jurídica que lhe é apresentada.
A Constituição da República Federativa do Brasil tem dentre seus princípios, o da Dignidade da Pessoa Humana, da Autonomia Privada e a proibição ou negação da constituição a tratamento de ordem desumana, levando a crer que a Carta Magna estabelece a garantia do direito à vida, mas de uma vida digna, além da autonomia do indivíduo. Desta feita, submeter o enfermo a método que o mesmo não esteja de acordo no período de sua debilidade, não podendo o tratamento proporcioná-lo uma digna vida, é degradante.
O Conselho Federal de Medicina em razão da resolução 1995/12 arguiu a alternativa de o doente autenticar seu testamento vital em seu prontuário, representando a resolução um grande passo no Brasil, permitindo a vinculação do médico à manifestação de vontade do paciente. Tal feito foi tão importante que fez com que o Poder Judiciário reconhecesse a resolução em âmbito constitucional.
Entretanto, faz-se necessária a elaboração de lei específica a fim de suprir as lacunas deixadas, com o intuito de não mais promover alguns debates a respeito da validade e regulamentação dos documentos e registros, estipulando prazo de vigência e validade, entre outros termos que se façam necessários.
4 DOS PRINCÍPIOS
4.1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana fez-se atuante dentre os mais diferentes e intertemporais estudos, pesquisas e discussões a seu respeito, ocasionando inúmeros conceitos, definições e silogismos.
No que tange simplesmente à dignidade propriamente dita, trata-se de uma característica, um elemento peculiar e inseparável do homem, uma vez que faz parte da conjuntura de cada indivíduo, não se podendo renunciá-la ou aliená-la. Sendo um atributo de cada pessoa, é detentora de direitos e consequentemente necessita ser vislumbrado e protegido pelo Estado, da mesma maneira que estimado por toda coletividade.
O atendimento a este princípio deve ser visto como ponto de partida a fim de analisar a lidimidade das normas e ordenamentos jurídicos. Deve ser tido como objetivo constante a ser alcançado e obedecido em quaisquer aspectos jurídicos constitucionais.
Ao considerar que a dignidade da pessoa humana está atrelada a todos, chega-se à conclusão de que esta peculiaridade incutida aos homens decorre do simples fato de serem seres humanos, e por este fato são possuidores de dignidade.
Pressupõe-se assim, a dignidade como um acúmulo de vários atributos, podendo ser inseridos neste contexto, quais sejam, a consciência, a imagem, a dignidade e a liberdade de expressão, estudadas de forma individualizada, mas também, retratado no conceito e definição de dignidade da pessoa humana.
4.1.1 DA AUTONOMIA DA VONTADE E O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
A autonomia da vontade é um princípio presente nas mais distintas ramificações do direito e, por conseguinte, não poderia deixar de ser observado perante sua aplicabilidade no tema proposto, pois, ainda que a eutanásia pudesse ou possa vir a ser permitida, em hipótese alguma poderia eximir a vontade do indivíduo em ser submetido, ou não, a tal pratica.
Mas o ponto que merece destaque, é o que se refere até onde seria possível permitir que aquele paciente por mais consciente que estivesse de sua situação debilitada e de todo processo de tratamento, poderia ser capaz de decidir pela interrupção de sua vida, porque é notório que os sentimentos de quem esteja sofrendo de uma doença incurável podem e deverão influenciar na sua decisão, o que para muitos, poderia ser entendido como uma falha na autonomia consciente da vontade do indivíduo.
Sob esse aspecto, cabe dizer que a autonomia da vontade deveria estar livre e consciente para que o doente pudesse de forma plena manifestá-la, sem interferência de outrem, a fim de ser claramente validada como tal, e sendo assim, respeitada diante de uma circunstância tão pessoal e intransferível.
Neste enfoque, com primazia, menciona Maria Helena Diniz (2007, p.14):
O princípio da autonomia requer que o profissional da saúde respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenças religiosas. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria vida (corpo e mente) e o respeito a sua intimidade, restringindo, com isso, a introdução alheia no mundo daquele que está sendo submetido a um tratamento.
Em razão disso, em conjunto com as razões jurídicas, religiosas, sociológicas e médicas que envolvem tal decisão, segundo estudiosos do tema, esta deveria ser após avaliação de médicos e psicólogos, fundamental, principal para a aplicabilidade da eutanásia.
Importante destaque no que se refere a eutanásia ocorre sob o aspecto desta se refutar à vida, direito primordial constitucionalmente protegido, por ser o mais importante e fundamental para subsistência dos direitos ulteriores, sendo irrenunciável e indisponível do ponto de vista juridicamente primário.
Não há nada mais importante a ser tutelado pelo direito que a vida, e por tal motivo, é com o surgimento desta que o homem aparece como possuidor de todos os direitos basilares, fundamentais.
A vida humana tutelada constitucionalmente não está adstrita tão somente a seu valor biológico, pois, compreende-se que a vida para ser considerada digna, depende de diversos pressupostos fundamentais e constitucionais, bem como aos valores sociais psíquicos.
O Direito à vida é fundado nos princípios constitucionalmente previstos da irrenunciabilidade e inviolabilidade, que por essas virtudes, não pode ser inobservado, pois caso ocorra a inobservância de tais princípios basilares, estará o sujeito submetido às possíveis responsabilidades criminais.
Diante desse viés, nenhum direito pode ser considerado “intocável”, absoluto, tendo em vista que até mesmo a vida, em determinada situação, como a possibilidade de estabelecer pena de morte em razão de guerra declarada, pode ocorrer, e assim, dentro deste cenário poderia ser tal direito atingido.
O Prof. Carlin (1998, p.143) afirma que “retirar do ser humano sua dignidade, em nome de um direito absoluto, não é muito diferente do que sentenciá-lo à própria morte, em vida”.
Indiscutivelmente a Carta Magna Brasileira tutela o direito à vida, sobretudo, à vida digna, entretanto, não se pode confundir proteção com uma espécie de blindagem, onde tudo pudesse ser sobrestado com a finalidade de sobrepor o direito à vida sob quaisquer hipóteses e custos.
Nesta ótica, inicia-se pelo ponto que o direito à vida deve ser resguardado, protegido, assegurado e amparado de forma veemente, porém, deve-se compreender que isto não significa que exista uma inviolabilidade total e absoluta de um direito, vislumbrando-se com nitidez a inexistência de proteção inviolável, intocável a qualquer preço de um direito.
Por tais circunstâncias, o direito à vida merece e deve ser explorado dentro dos ditames legais, consuetudinários e sociais, valendo de diversos princípios que o cerca e o resguarda.
Desta forma, é notável o entendimento do fato de não poder se obstar das diversas definições e desmembramentos que concerne o direito à vida, pois ater-se apenas ao conceito biológico de vida, acarretaria em erro grosseiro do conceito de vida digna, uma vez que o sujeito que se encontre diante de uma enfermidade que o leve ao estado terminal irreversível, submetido a tratamentos e sofrimentos insuportáveis, não apresenta mais um estado de vida, o que dirá de vida digna, estando impossibilitado irreversivelmente de direitos fundamentais como o de sua liberdade, participação ou inclusão a coisas básicas do ser humano, como educação, lazer, diversão, cultura, e convivência.
5 EUTANÁSIA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
5.1 EUTANÁSIA NO CÓDIGO PENAL VIGENTE
Embora a eutanásia esteja em evidência e os questionamentos acerca da mesma mais amplos, não existe até o momento um diploma legal especifico para abordar essa questão, tanto no aspecto de criminalizar, quanto no de descriminalizar sua prática.
O fato de o Código Penal vigente ser de 7 de dezembro de 1940, elaborado por meio do Decreto Lei nº 2848, de certa forma elucida a razão de não conter norma legal que institua o caso em tela, pois, se ainda hoje o conhecimento e debate sobre o tema, por mais que tenha evoluído, ainda não foi capaz de chegar a uma conclusão, ao menos, temporariamente concreta, o que dizer de mais de 70 anos atrás.
Entretanto, como ao passar dos anos a sociedade fica numerosamente maior, e com ela, também aumentam os casos que passam a despertar novos cuidados, novos estudos e novas interpretações das leis já existentes. E a respeito da eutanásia não haveria porque ser diferente, haja vista que centenas, milhares de casos passaram a ocorrer, fazendo-se necessário, se não um novo ordenamento jurídico, ao menos, novas interpretações.
E foi o que ocorreu, em razão da lacuna legislativa a respeito de uma norma especifica que abordasse a eutanásia, a mesma foi interpretada e aplicada em nosso Código Penal como crime de homicídio, simples ou qualificado, auxílio ao suicídio, ou ainda, homicídio privilegiado.
Com relação ao homicídio, a eutanásia quando praticada, enquadra-se no artigo 121, caput, do Código Penal, ou em sua forma qualificada, pois, ao praticar ato comissivo ou omissivo a fim de causar, ainda que a pedido do paciente, a morte do mesmo, com o intuito de cessar o sofrimento e dor que lhe acomete, o agente estará cometendo o crime de homicídio, de maneira simples ou qualificada, a depender do modus operandi.
Já no que diz respeito ao crime de auxílio ao suicídio, o paciente com doença incurável, que não mais possui nenhuma expectativa médica de se recuperar, ao receber auxilio de outrem para que ponha fim a todo sofrimento pelo qual está passando e consequentemente leve a sua morte, fará com que tal ação do agente que ajude o enfermo a praticar o suicídio, amolde a conduta praticada ao crime de auxílio ao suicídio, previsto no artigo 122, caput, do Código Penal, seja dando um medicamento para o paciente ou auxiliando no desligamento de aparelhos, por exemplo.
Além das duas modalidades de crime anteriormente citadas, que o agente pode ser responsabilizado por praticar a eutanásia sob a égide do atual Código Penal Brasileiro, há também a hipótese de diminuição de pena pela prática do crime de homicídio privilegiado, previsto no artigo 121 § 1º do Código Penal, que pode ocorrer, por exemplo, quando o agente compelido de forte emoção, por motivo de valor moral ou social, perante o enfermo em estado terminal e que não mais suporta viver sob condições extremamente dolorosas, ao vê-lo nesse estado, desliga os aparelhos que ainda o mantinha vivo, e em razão disso comete o crime de homicídio na forma privilegiada em razão do valor moral ou social.
5.1.1 EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA À LUZ DO PROJETO DE LEI Nº 236/2012 DO SENADO FEDERAL
O projeto de lei nº 236/12 foi elaborado e apresentado ao Senado Federal em 7 de julho do ano de 2012, com a finalidade de instituir um novo Código Penal Brasileiro, diante das grandes mudanças ocorridas na sociedade desde mil novecentos e quarenta, quando então, foi publicado o referido diploma legal em vigência no país.
Não obstante a necessidade da modificação, o citado projeto apresentou novidades para o rol do direito penal, sobretudo, temas ainda pouco apresentados e debatidos com a sociedade, como o caso da tipificação da eutanásia como nova espécie de crime, diferindo-se do homicídio e de forma autônoma sendo instituída no artigo 122 do Projeto de Lei do Novo Código Penal, recebendo “in verbis”, a seguinte redação: “Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave: Pena – prisão, de dois a quatro anos.”
O supracitado diploma legal traz a imputação de crime àquele indivíduo que por piedade ou compaixão, põe fim à vida do paciente a seu próprio pedido, sendo este imputável e maior, em estado terminal, a fim de lhe reduzir sofrimento físico em razão de doença grave.
A intenção com o possível novo dispositivo legal seria a proteção à vida do indivíduo, que mesmo através de seu pedido, não poderia ter o bem jurídico mais precioso interrompido de maneira não natural, ainda que a doença seja incurável e provoque sofrimento ao indivíduo.
Além do caput do artigo em análise, há no projeto a presença do parágrafo primeiro do artigo 122, que apresenta nada menos que o instituto do perdão judicial, que pode ser entendido como uma remissão que o Estado concede expressamente a determinados crimes, desde que preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos que lhes cercam, como pode ser visto “in verbis” na proposta do novo código: “§1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima”.
Nota-se que, o aludido parágrafo permitiria que o juiz deixasse de impor a pena ao indivíduo que cometesse o crime de eutanásia em razão da análise de características e individualidades de cada caso concreto, levando-se em consideração, ainda, vínculos afetivos ou de parentesco entre o agente e a vítima, relativizando, assim, a aplicabilidade da imputação do crime de eutanásia.
O mencionado Projeto de Lei do Novo Código Penal no que se refere ao assunto em tela inclui, ainda, no parágrafo segundo do artigo 122, uma excludente de ilicitude, assim descrita “in verbis”: “§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão”.
Evidencia-se pelo texto apresentado no aduzido parágrafo, que tal excludente de ilicitude, assim intitulada, desdobra-se do que pode ser considerado um conceito de eutanásia passiva, ou ainda, e mais plausível, ortotanásia, uma vez que tem como objetivo descriminalizar a conduta omissiva do agente que se exime de praticar uso de maneiras artificiais para manutenção da vida do paciente com doença grave irreversível.
Ressalta-se que, a ortotanásia vem sendo discutida há muito tempo, tendo, inclusive, sido alvo de diversos artigos e obras jurídico-científicas, pois, é vista como uma prática realizada entre dois pontos extremos, que seriam a Eutanásia e a Distanásia.
Tendo como base as novidades trazidas, logo em que foi apresentado, os artigos acima descritos que estão relacionados, provocaram verdadeiro furor no meio jurídico, afinal, finalmente um tema tão importante, mas também controverso, teria a devida atenção por parte dos legisladores, que poderão ou não, aprovar o referido projeto.
Ocorre que, apesar da boa receptividade do tema pelos juristas, obviamente, opiniões divergentes acerca da criminalização da eutanásia, bem como, o que intitularam como excludente de ilicitude, não deixaria de ocorrer.
Desta forma, encontram-se correntes diversas sobre a possível criminalização da eutanásia, interpretada como grande vitória do direito à vida, que segundo defensores dessa corrente, estaria o novo tipo penal apenas formalizando o que vinha sendo praticado, imputando ao agente que pratica a eutanásia a norma especifica para este delito, que pela leitura do texto da proposta apresentaria uma pena menor do que antes quando condenado por homicídio privilegiado, e por esses motivos, novamente estaria sendo protegida.
Mas por outro lado, existem os que interpretaram a possibilidade da criminalização da eutanásia como um grande equívoco, pois além de não estar diante de manutenção da vida digna, mencionada na constituição e da dignidade da pessoa humana, também estaria ferindo mais um princípio basilar do direito, a autonomia da vontade. Neste sentido, menciona o especialista em Ciências Criminais, Filipe Pinheiro Mendes (2012): “A eutanásia como figura típica em um novo código penal em nada amplia a proteção à vida, mas tão somente cerceia a liberdade do indivíduo que em um estado brutal de debilidade tem retirado de si o direito de decidir sobre sua existência”.
Por essa linha de pensamento e argumentação, há ainda quem entenda que tipificar a eutanásia como crime estaria agredindo princípio, pressuposto de natureza constitucional, por atribuir caráter absoluto a um direito, neste caso, o direito à vida, que embora seja o direito mais precioso e importante do ser humano, têm-se pacificado constitucionalmente o entendimento de inexistência de caráter absoluto de tal direito ao ter possibilitado a pena de morte em caso de guerra declarada, vide artigo 5º, inciso XLVII , “a”, da CRFB/88.
Sobre o artigo 122 do Projeto de Lei do Novo Código Penal, são maiores as críticas, porque o texto apresentado no referido dispositivo estaria levando muitos juristas à interpretação de que o descrito seria, na verdade, a modalidade de eutanásia em sua forma passiva ao invés da ortotanásia, que a comissão assim não intitulou, descrevendo apenas como excludente de ilicitude.
A ausência do termo ortotanásia e de suas características incutidas causou estranheza aos olhares dos penalistas, pois, uma vez que se pretendia descriminalizar uma conduta que não aplica meios para causar a morte do paciente que não mais tem meios de cura, mas sim, deixa de promover procedimentos desnecessários ou inúteis ao estado terminal do doente, apenas fazendo o possível para que tenha um fim natural menos doloroso, deveria ter descrito em seu título e texto a ortotanásia ao invés da presente excludente de ilicitude.
Destarte, neste mesmo viés de pensamento estão as palavras do Dr. Ronaldo Lastres Silva (2012), quando aduz:
Se a Comissão pretendia descriminalizar a ortotanásia, não foi feliz, data vênia, em seu intento, eis que, ante a ausência dos principais requisitos de tal procedimento, quais sejam os cuidados paliativos, com controle do sofrimento e da dor, a descrição caracteriza eutanásia passiva, que não pode ser aceita como discriminante. Ademais, é necessário que se entenda que na ortotanásia não se quer a morte do enfermo para acabar com o seu sofrimento, mas sim dar a ele o maior conforto material e espiritual possível até que a morte surja de forma natural.