IV. – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VI, DO ARTIGO 386, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O artigo 386, VI, do Código Processo Penal estabelece que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça, não existir prova suficiente para a condenação.
Da maneira como está redigido o inciso VI, do art. 386, [61] há uma inversão do princípio da presunção de inocência, tendo em conta que a inexistência/falta de prova para a condenação não deve ser interpretada como um favor para o acusado e sim como a conseqüência da fragilidade, insubsistência e imprudência da acusação, que apenas se baseou em meros indícios, que são rastros, para o oferecimento da Denúncia, incapazes de por si só servirem de suporte a uma sentença penal condenatória
A inadequada e errônea redação do inciso VI, do art. 386, do CPP é ainda resquício de uma legislação ultrapassada, por não ter sido recepcionada pela atual Constituição Federal de 1988, tendo em vista que as normas jurídicas não são dirigidas à tutela da inocência e sim à repressão do delito. Contudo, inexistindo a produção de provas na instância criminal a denúncia é acéfala e merece o devido repúdio jurídico, devendo ser julgada totalmente improcedente.
Portanto, o conteúdo do disposto no inciso VI, do art. 386, do CPP, tal qual foi também demonstrado no art. 126, da Lei nº 8.112/90, ofende o princípioda presunção de inocência.
Isto porque, não se pode deixar de registrar que a redação do citado inciso VI, do art. 386, do CPP, da maneira que ela se encontra, abstrai o fato de que o acusado foi indevidamente constrangido por uma inadequada, imprudente e inoportuna denúncia, cujos fatos nela descritos não foram provados robustamente no decorrer da instrução criminal e deste modo não tendo condições de demonstrar através de provas certeiras e seguras a existência do ilícito penal imputado ao réu.
Pensamos como o professor Damásio E. de Jesus [62] quando ele defende o posicionamento de que o réu deveria ser absolvido por não haver prova do fato tido como ilícito penal e não como ocorre pela insuficiência da prova: "Cremos que o art. 386, VI, do CPP, que prevê como motivo de absolvição ‘não existir prova suficiente para a condenação’, é incompatível com o princípio do estado de inocência. Se há nos autos a exigência da prova de um fato a ela apresenta dúvida razoável, esse fato deve ser considerado não-provado. O réu precisa ser absolvido porque não há prova do fato e não porque a prova é insuficiente. A redação da disposição, porém, dá a entender que o juiz está fazendo um favor ao acusado: há prova contra ele, mas só não se profere sentença condenatória porque ela é insuficiente." –(aspas no original)-
Araken de Assis [63] também não deixou passar o presente tema desapercebido, como se infere: "O art. 386, VI, do Código de Processo Penal, cuja constitucionalidade é posta em dúvida atualmente, chancela a absolvição do réu inexistindo prova suficiente à condenação."
Atestando que a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP, afronta o princípio da presunção de inocência, Vicente Greco Filho, [64] consignou: "VI – Não existe prova suficiente para a condenação. Já se cogitou que a redação deste inciso violaria a presunção de inocência instituída como regra pela Constituição de 1988. De fato, da forma como está redigido, o dispositivo pode dar a entender que, do ponto de vista do juiz, o acusado seria presumivelmente culpado e somente não é condenado porque as provas são insuficientes. Ainda que se deva repelir essa impostação, a questão é de aperfeiçoamento redacional, porque, sem provas, não é possível condenação, podendo o juiz continuar a fundamentar sua decisão no inciso comentado."
Não resta dúvida que a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP, não é das mais adequadas, sob os prismas da boa técnica legislativa e jurídico, pois o princípio da presunção de inocência estabelece uma regra de valor insuperável que é a de que tanto o órgão judiciário como o texto legislativo não considere em desfavor do indivíduo uma presunção inversa à citada, que seria em tese da a responsabilidade penal.
E a atual redação do citado inciso é justamente a de que mesmo que o réu seja declarado inocente, não há a declaração expressa de que não foi violado o tipo penal descrito na Denúncia mas sim que a prova não é suficiente para uma condenação.
Uma das conseqüências da presunção de inocência é exatamente a garantia de certeza e de segurança, cabendo o ônus da prova ao órgão estatal e não aquele a quem se atribuiu a prática de um ilícito. Desta forma, a causa de absolvição prevista no inciso VI, do art. 386, do CPP, contraria a aludida previsão constitucional, merecendo veemente crítica de Damásio E. de Jesus: [65] "Princípio do estado de inocência e a insuficiência de provas. Cremos que o art. 5º, LVII, da CF, que instituiu o princípio segundo o qual o réu, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória, deve ser considerado inocente, revogou o inc. VI do art. 386 do CPP. Se a acusação se propõe a provar um fato e, ao término da instrução, paira ‘dúvida razoável’ sobre a sua existência, ‘não pode ser tido como provado’, i. e., deve ser considerado inexistente, não provado [...] Da forma como consta do inciso, porém, dá o texto a entender que há prova no sentido da ocorrência do fato, só que insuficiente para a condenação." –(aspas e negrito no original)-
Mesmo não defendendo de forma explícita a inconstitucionalidade do art. 386, VI, do CPP, Fernando da Costa Tourinho Filho [66] atesta que não é "favor rei" absolver por falta de prova o acusado: "VI – não existir prova suficiente para a condenação. Aqui não se trata de um favor rei. Que favor estaria o Juiz fazendo ao réu absolvendo-o por falta de prova? Para que o juiz possa proferir um Decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório. Idem se as únicas provas colhidas forem as palavras de co-réus. É possível até tenham eles razão, mas nem por isso deverão suas palavras se sobrepor ao preceito constitucional que exige regular contraditório. [...] Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, consideram o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva." –(itálico no original)-
Realmente, a insuficiência/falta de provas possui o efeito de desqualificar a acusação. Sucede que da maneira como foi posto pelo legislador infraconstitucional, ocorre o inverso, por ser retirada a qualidade da absolvição, pelo fato de constar a insuficiência de prova como o fundamento e não a inexistência do próprio fato ilícito sub judice.
A partir do momento em que a convicção do juízo criminal inclina-se pela inexistência ou insuficiência de prova dos fatos descritos na Denúncia, deveria ser instantânea a repercussão na esfera disciplinar, mais em face da citada falha legislativa, não é o que ocorre na prática. Esta correta avaliação de que não existe prova suficiente para uma condenação penal, corresponde, na prática, a autêntica negativa de autoria, pois o que não é provado é tido como inexistente, sendo certo, que compete à acusação ser responsável e prudente no oferecimento da Denúncia penal, bem como provar a responsabilidade penal do Denunciado. Sendo absolvido o servidor acusado, com o fundamentono disposto pelo incisoVI, do art. 386, do CPP, na parte dispositiva do julgadodeve prevalecer a inexistência de resíduo administrativo que justifique a punição do servidor público na jurisdição administrativa.
Classificada a conduta do servidor público por ter praticado um dos crimes contra a administração pública, previstos no Código Penal justifica-se o exame dos fatos na via judicial e administrativa, independentemente. Na medida em que, na esfera penal, os mesmos fatos foram exaustivamente debatidos, no decorrer da instrução criminal, tendo o juízo criminal concluído que não existia prova dos fatos, o reflexo é imediato para a jurisdição administrativa, tendo em vista que não se trata simplesmente de verificar se o acusado é culpado ou inocente, se teria agido desta ou daquela maneira, mas muito mais do que isso, cuida-se de perquirir sobre a própria ocorrência dos fatos e, por conseqüência, da existência ou da inexistência do ato ilícito que lhe foi imputado.
Devem ser salvaguardados todos os direitos do servidor público absolvido por insuficiência/falta de provas, eis que milita em seu favor a presunção de inocência já não mais com os efeitos juris tantum e sim juris et de jure, pois os fatos tidos como ilícitos inexistem, não podendo servir de suporte para o desdobramento da jurisdição administrativa.
Nesse sentido, o Direito Penal, como ciência, vem evoluindo para exigir que o procedimento penal respeite os direitos humanos, e segundo Otfried Höfe, [67] só nas culturas arcaicas não se respeitava o princípio do in dubio pro reo, quando não estiver suficientemente demonstrado um ilícito penal: "... la regla de la carga de la prueba aplicable, el principio in dubio pro reo, forma parte de la herencia de justicia de la humanidad, y probablemente viene siendo reconocida desde que hay Derecho procesal penal. Sólo en culturas muy arcaicas, e incluso en este caso, no de modo generalizado, sino sólo en el caso de los procesos por sacrilegio, la carga de la prueba está del lado del presunto sacrílego. Sin embargo, el superar aquellos tiempos supone un progreso que cabe exigir a cualquier cultura jurídica."
Sobre o princípio do in dubio pro reo e as provas, Jorge de Figueiredo Dias, [68] em acertado posicionamento assim aduz: "A presunção de inocência tem também um significado muito importante no que se refere às provas, e que apela para o princípio in dubio pro reo. Com efeito, segundo o princípio da investigação a cargo do tribunal, todos os fatos relevantes para a decisão (quer respeitem ao ato criminoso, quer à pena), que levantem uma ‘dúvida razoável’ ao tribunal, não podem ser tidos como provados. Uma vez que este princípio da investigação oficiosa encarrega o tribunal de reunir, ele mesmo, todas as provas indispensáveis à decisão, daqui se segue que a falta destas não pode prejudicar o argüido: um ‘non liquet’ em matéria de prova deve sempre ser previsto em favor do argüido." -(aspas e negrito no original; sublinhado nosso)-
Não provados os fatos, existe a autêntica negativa de autoria de determinado ilícito penal, visto que não foi provada a sua prática.
Nessa circunstância, causa perplexidade, pela evidente contradição, admitir conclusões divergentes entre as esferas administrativa e penal pois, embora seja inegável a independência entre as citadas instâncias, como inclusive ratificado, tanto pela doutrina como pela jurisprudência dominante, essa liberdade não pode chegar ao ponto de uma delas – a administrativa – considerar existente um fato que o Judiciário entende inexistir. Não é possível tamanha discrepância quando as provas examinadas dizem respeito ao mesmo fato e objeto, sofrendo, inclusive um rigor mais dilatado e amplo na esfera judicial. Em tal situação fica seriamente comprometida a motivação do ato administrativo, sobretudo quando se trata de ato punitivo, com graves conseqüências para o seu destinatário, mesmo porque prevalece o princípio do in dúbio pro reo, como conseqüência do que não é provado é tido legalmente como inocorrido, inexistente.
Sendo assim, como o art. 143, da Lei nº 8.112/90, dispõe que a autoridade que "tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata...", somente a prova robusta buscará a verdade real, cristalizada pelas evidências/provas do cometimento por parte do servidor público de fato ilícito ou proibido pelo ordenamento jurídico. A falta de prova, gera, portanto, a absolvição do acusado na esfera penal.
Apropriado foi o comentário da Jurista Maria Thereza Rocha de Assis Moura: [69] "Da mesma forma, inúmeras são as decisões absolutórias fundadas na existência de indícios, que revelam a inocência do acusado, ou que, pelo menos, são insuficiente para formar o convencimento do julgador. Poder-se-á objetar que os indícios condizem ao perigo do erro judiciário [...] o importante é que a sentença traduza a certeza moral do magistrado, retirada da análise de todo conjunto probatório".
Assim, uma vez decidido através de sentença pelo juízo criminal de que não houve a prática de ilícito contra a Administração Pública, e não havendo resíduo que justifique a punição administrativa, prevalece a decisão judicial, mesmo porque cabe ao Poder Judiciário decidir ou não sobre a existência de um crime, observado o devido processo legal e as garantias à ele inerentes. Ademais, como instância revisora dos atos extrajudiciais, cuja decisão final prevalece como definitiva sobre os fatos, o Poder Judiciário é o único garantidor e protetor dos direitos dos cidadãos, de modo a pacificar litígios. Não há nisso violação ao princípio da independência das instâncias.
A independência das instâncias não é sinônimo de indiferença, como averbado por Luís Vasconcelos Abreu: [70] "Processo penal e procedimento disciplinar não se encontram de ‘costas voltadas um para o outro’. A conhecida independência não é sinônimo de indiferença, nomeadamente da entidade administrativa relativamente à sentença criminal." –(aspas no original)-
Inexistindo resíduo para a punição do servidor público, ele deve ser "posto a salvo" de uma injusta e indevida punição na esfera administrativa.
Portanto, a absolvição por não existir prova suficiente para a condenação possui caráter absoluto ou erga omnes da coisa julgada na jurisdição penal, projetando-se no sistema jurídico como forma a estabilizar as relações e buscar a paz social.
Ainda em compasso lento, alguns julgados, e não são a maioria, já admitem a inexistência de resíduo para a punição disciplinar do servidor público que é absolvido por inexistência/falta/ausência de provas: "Administrativo. Servidor público. processo administrativo disciplinar. Demissão. Capitulação dos fatos como crime. Absolvição na esfera penal por ausência de prova dos fatos, sentença absolutória da qual não houve recurso. Repercussão na esfera cível. Possibilidade. Inexistência de resíduo para punição. Reexame dos fatos pelo Judiciário. Questões relevantes que a comissão de processo disciplinar não levou em consideração. Endosso de cheque. Inexistência. Pressuposto equivocado que embasou a motivação do ato administrativo. Nulidade do ato. I. Estando caracterizado que a demissão do servidor público deu-se por ato que configuraria ilícito, não só administrativo, mas também penal, e uma vez absolvido ele no processo penal por inexistência de prova dos fatos, impõe-se considerar essa circunstância na esfera cível, visto que a conclusão do juízo criminal corresponde, em verdade, à autêntica negativa de autoria, pois o que não é provado é tido legalmente como incorrido. II. Segundo abalizada doutrina, ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil são iguais, pois a ilicitude jurídica é uma só. ‘Assim não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto do ilícito penal’ (cf. Nelson Hungria, "Ilícito administrativo e ilícito penal". RDA, seleção histórica, 1945-1995, p. 15). III. O Judiciário pode reexaminar o ato administrativo disciplinar sob o aspecto amplo da legalidade, ou seja, para "aferir-se a confirmação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito" (Seabra Fagundes, "O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário", p. 148 e segs.) e, para isto, é imperioso que examine o mérito da sindicância ou processo administrativo, que encerra o fundamento legal do ato, podendo verificar se a sanção imposta é legítima, adentrando-se no exame dos motivos da punição. IV. Resultando das provas dos autos, que são as mesmas produzidas no processo administrativo disciplinar e no processo criminal, que o ato de demissão do servidor público carece de motivação compatível com o que se apurou, ante a ausência de elementos probatórios dos fatos imputados a ele, revela-se inválido o ato administrativo, mesmo porque a Comissão de Processo Disciplinar partiu de um pressuposto equivocado, que seria endosso do cheque que não existiu. V. Apelação e remessa necessária improvidas." [71] –(aspas no original)-
No mesmo sentido: "Administrativo e processual civil. Demissão de servidor público. Absolvição criminal. Ausência de provas. Efeitos sobre a esfera administrativa. Execução. Correção monetária. Juros de mora. - Pacífico o entendimento de que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da existência de crime faz, automaticamente, coisa julgada nas esferas cível e administrativa. - Entretanto, é possível que elementos revelados ao longo do processo penal possam evidenciar a ilegalidade da demissão do servidor, ainda que resulte, afinal, em mera absolvição por ausência de provas, pois, ainda que inexistente o aludido efeito automático da decisão criminal, não se pode desconsiderar, peremptoriamente, fatos que poderão vir a influenciar no controle jurisdicional do ato administrativo.[...] A sistemática utilizada na EBCT no controle dos valores recebidos exigia que as importâncias entregues ao tesoureiro acusado fossem precedidas de recibo nos livros contábeis próprios desta empresa. Não verificado o recebimento das faturas, inexistindo o devido registro, não há como concluir ser o servidor o autor da infração. - Ademais, fatos como a dúvida quanto ao próprio valor tido como desviado e a ausência de diligências administrativas no sentido de descobrir se as faturas foram ou não quitadas vêm a infirmar a condenação do servidor, ante a inexistência de qualquer motivo concreto, além do simples exercício do cargo de tesoureiro, que viesse a apontá-lo como o autor da infração. Cumpre, portanto, reconhecer a ilegalidade de sua demissão. - Descabimento da retroatividade dos efeitos da anulação do ato demissionário ao momento da suspensão preventiva do agente público, tratando-se de mero procedimento administrativo cautelar. - Execução das quantias vencidas na forma do art. 730 do CPC, cumprindo, por outro lado, ser procedida a imediata implantação e pagamento da pensão da autora. - Correção monetária incidente desde quando devidas as parcelas diante do caráter alimentar das prestações. - Tratando-se a reintegração de reconhecimento da ilegalidade da demissão, os juros de mora são devidos desde a publicação no órgão oficial do ato administrativo que a efetivou. Remessa necessária e apelo da União Federal improvidos. Parcial provimento ao recurso da parte autora." [72]
Não resta dúvida que os julgados ainda são escassos não na qualidade e sim na coragem de enfrentar um tema tão delicado e complexo quanto o presente, visto que o Direito Administrativo Sancionatório é um dos mais injustos, incorretos e desigual e o cidadão/servidor público não pode ficar refém de um texto legal (CPP, art. 386, VI) tão carente de tecnicismo jurídico. É necessário que a jurisprudência tenha mais coragem em suas decisões, bem como a doutrina mude seu posicionamento arcaico, para que o princípio da presunção de inocência não caia no ostracismo, sem aplicabilidade prática.
Conforme analisado e demonstrado cabalmente a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP colide com o princípio da presunção de inocência, tornando-se, via de conseqüência, inconstitucional, por violar o disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.