VI. – CONCLUSÃO
O Estado Democrático de Direito é concretizado pelo conjunto de princípios fundamentais e das regras constitucionais que foram estabelecidos como garantias dos cidadãos que terão liberdades, igualdades e segurança jurídica, competindo ao Poder Judiciário garantir a efetividade da ordem jurídica.
E Gustav Radbruch [79] recorda que "a independência dos Tribunais não é outra coisa senão a liberdade da ciência, transferida para a ciência prática do direito."
Assim, não configurado um tipo penal, é retirada a ratio essendi do crime, [80] mesmo que ele esteja descaracterizado pela ausência ou insuficiência de prova. Sendo que o tipo penal surgiu no final do século XVIII, traduzido na idéia da doutrina alemã de tatbestand, como conseqüência de uma técnica de legislar capaz de produzir segurança para a sociedade. E a teoria finalista da ação considera que o conceito do ilícito penal se incula aos elementos objetivos do tipo e da culpa, se não incidir causa que justifique a conduta.
Essa segurança jurídica deve proporcionar a restauração da ordem jurídica quando violada. Nessa circunstância, Baptista Machado [81] estabelece a importância da necessidade da garantia conferida ao Direito pelo funcionamento do aparelho judicial e pelo poder coercitivo do Estado."
Funciona o Poder Judiciário como o guardião da ordem jurídica, [82] projetando os princípios fundamentais, preceitos e regras Constitucionais no Direito, como forma de controlar o Poder e evitar arbitrariedades e abusos indevidos.
O exercício da função jurisdicional tem como pressuposto declarar eficaz ou não determinado ato jurídico, intervindo o Magistrado para estabelecer a devida segurança na situação contenciosa.
E, quando a Constituição estabelece que ninguém será considerado culpado até que haja trânsito em julgado de sentença criminal, se verifica que a absolvição de um servidor público da prática de um ilícito penal por falta de prova suficiente como nas outras hipóteses legais tratadas nos incisos do art. 386, do CPP, possui a força de retirar a eficácia da validade do ilícito penal que fora imputado ao réu, refletindo tal situação para todo o ordenamento jurídico.
Nesta circunstância, a absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, a que alude o inciso VI, do art. 386, do CPP deve refletir na jurisdição administrativa, pelo fato do ilícito penal e o ilícito administrativo serem ontologicamente iguais. [83] Sendo certo, que declarado não existente o ilícito penal pela falta de prova, o reflexo na instância administrativa é uma conseqüência da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), bem como do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).
Por outro lado, a redação do art. 126, da Lei nº 8.112/90, é parcialmente inconstitucional, por excluir o reflexo da absolvição por falta de prova (CPP, art. 386, VI) no processo administrativo disciplinar. Este ato inconstitucional ofende o que vem estabelecido em nossa Lei Fundamental, pois não se admite o fracionamento da verdade. Ela foi objeto de verificação no juízo criminal e se materializa no respectivo decisum. Assim temos a verdade como justiça; a justiça como verdade.
Sendo certo que o problema da verdade para C. Lahr [84] pode gerar as seguintes situações: "Num Estado de ignorância: A verdade é para ele totalmente desconhecida; num Estado de dúvida: Ela ainda se apresenta como simplesmente possível, porque a inteligência hesita entre o sim e o não, porque são em número igual as razões a favor e as razões de sinal contrário; Num Estado de opinião: É, neste caso, apenas provável, pelo que a adesão da inteligência é mais ou menos firme, de tal sorte que não exclui o risco de errar; Num Estado de certeza: Ela surge, então, em plena evidência."
Não resta dúvida, que "o juiz só pode condenar, pois, diante de um Estado de certeza, quando a verdade surge, então, em plena evidência". [85] Portanto, ausente a certeza da materialidade de um ilícito penal ou de sua autoria, bem como reconhecida a falta ou insuficiência de prova não há como subsistir outro entendimento sobre o mesmo fato, na jurisdição Administrativa.
Em concordância com o que foi dito, observa François Rigaux: [86] "Em matéria penal, o réu deve ser declarado culpado ou inocente: a categoria da dúvida não permite mitigar a pena ou atenuar os efeitos civis de uma absolvição quando a falta civil está estritamente enquadrada na falta penal. A decisão da jurisdição repressiva cria uma presunção absoluta de culpa ou de inocência. [...] Todavia, assim como o juiz ou júri fixou, nos limites do caso que lhe compete, a fronteira entre a certeza e a dúvida, cuja determinação em termos gerais é impossível, é o princípio do terceiro excluído que recobra seus direitos: a dúvida aproveita ao réu, in dubio pro reo. A lógica do processo penal reproduz no nível do julgamento sobre a regra já aplicada à escolha da norma. Como o princípio nullum crimen sine lege e a rejeição do argumento de analogia em matéria penal, a obrigação que cabe ao juiz de absolver o réu cuja culpa parece-lhe duvidosa dá satisfação a uma norma substancial das constituições liberais, garantindo o princípio primado da liberdade individual sobre qualquer ação de um órgão do Estado."
Da mesma forma, a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP, também padece de vício de inconstitucionalidade, por estabelecer na insuficiência/inexistência de prova uma verdadeira inversão do princípio da presunção de inocência, como se o réu fosse privilegiado por essa deformidade jurídica. A absolvição por não existir prova suficiente (falta de prova) demonstra a fragilidade, a imprudência e a arbitrariedade de uma acusação penal.
Esta grave falha legislativa deverá ser revisada para que não se eternize o descumprimento de normas fundamentais, em homenagem à segurança jurídica de que fala J. J. Gomes Canotilho: [86] "Estes princípios têm que ser entendidos como base do complexo edifício do Estado de direito. [...] A Segurança e a confiança recortam-se, apesar de tudo, como dimensões indeclináveis da paz jurídica." -(itálico no original)-
A decisão absolutória no processo criminal (seja qual for o seu fundamento) deve projetar-se sobre a jurisdição administrativa para estabelecer a justiça, tendo em conta que o ilícito administrativo é um minus em relação ao Direito Penal. Por outro lado, a decisão judicial põe termo a uma situação jurídica conflituosa, onde é estabelecida a verdade real, resultante da coisa julgada. Assim, é necessário que o ato jurisdicional tenha os seus efeitos imutabilizados, de modo que possa resolver a situação contenciosa.
E para haver estabilidade nas relações jurídicas, elas devem ser resolvidas, em última instância, pelo Poder Judiciário, pois senão teríamos repetições, pelas mesmas partes, dos mesmos conflitos, tornando intermináveis as situações jurídicas contenciosas. Razão pela qual, o art. 468, do Código de Processo Civil estabeleceu uma presunção absoluta de verdade, com "força de lei nos limites da lide e das questões decididas."
Em assim sendo, deverá haver uma devida evolução tanto da doutrina como da jurisprudência, no sentido de não se admitir mais que um servidor público inocentado na jurisdição penal, por não existir prova suficiente para a sua condenação (falta de prova do ilícito cuja prática lhe foi imputada), possa ser condenado na esfera administrativa disciplinar pelo mesmo fato.
O subprincípio constitucional da segurança jurídica não permite mais que estas punições injurídicas sejam levadas à efeito, pois o Estado resolve situações jurídicas através do poder jurisdicional, exatamente para estabilizar o direito e a justiça, elementos primordiais em uma sociedade livre e justa e implantar a paz social e a certeza jurídica no Estado Democrático de Direito.
Notas
01 POUND, Roscoe. Liberdade e garantias constitucionais. 2. ed. São Paulo: IBRASA, 1976. p. 1.
2 "[...] Fala-se, então, em coisa julgada, significando tal expressão que o pronunciamento se tornou inalterável, adquiriu a qualidade da imutabilidade. Coisa julgada, pois, significa decisão imutável e irrevogável. Traduz, como bem diz Liebman, a imutabilidade do comando que emerge da sentença. [...] a coisa julgada material, ou simplesmente a coisa julgada, torna imutável o comando proveniente da sentença, de sorte que em nenhum outro juízo poderá a mesma causa ser debatida entre as mesmas pessoas. Tornando-se inimpugnável, a decisão adquire uma qualidade especial, mais intensa e mais profunda, tornando imutáveis a decisão e seus efeitos, quaisquer que sejam (cf. Liebman, Efficacia ed autorità della sentenza, Padova, 1935. p. 40). Tal qualidade se projeta dentro e fora do processo [...]." (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. ed., revista, modificada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1998. v.4, p. 284-285).
Aprofundar no mesmo Autor também sobre os Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.
02 FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid: Editorial Labor S.A., 1952. p. 484-485.
03 STF, RTJ, 163/195.
04 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 639.
05 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Procesual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 2000. p. 25.
06 "Considera-se prova todo o meio de chegar ao conhecimento de um direito, de um facto, à demonstração da sua verdade." (FABREGUETTES, M.P. A Lógica Judiciária e a Arte de Julgar. Tradução de: Henrique de Carvalho. Porto: Oficinas Movidas à Eletricidade, 1914. p. 63).
07 Jorge de Figueiredo Dias, após citar o início de um "direito penal policial", estabeleceu o direito penal tradicional como o de justiça. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal: Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal. Sobre a Doutrina Geral do Crime. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 138).
08 Id.
09 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal : Parte Geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. t. 1, p. 15.
10 "O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a conseqüente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes." (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Cadernos Democráticos, Coleção Fundação Mário Soares. Lisboa: Edição Gradiva, 1999. p. 9).
11 "Prova é o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação através do processo no espírito do julgador da convicção de que certa alegação singular de fato é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão." (MENDES, João de Castro. Do conceito de Prova em Processo Civil. Seleção Jurídica Portuguesa. Lisboa: Ática, 1961. v. 17. p. 741).
12 CINTRA, Antônio Carlos de Araujo ; GRINOVER, Ada Pellegrini ; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 8. ed., revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 64.
13 "O art. 386 do Código de Processo Penal dispõe: "Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 23, 20, caput, primeira parte, e p. 1º, primeira parte; art. 22; art. 26 e art. 28, p. 1º., do Código Penal); VI – não existir prova suficiente para a condenação;"
14 "A finalidade suprema e substancial da prova é a verificação da verdade." (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Tradução de: Ricardo Rodrigues da Gama. Campinas: LZN, 2003. p. 123).
15 CASTRO, Pietro. Manual de Derecho Procesal Civil. t.1, p. 285, apud FALCÓN, Henrique M. Tratado de La Prueba. Buenos Aires: Astrea, 2003. p. 21.
16 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Procesal Civil. Tradução de: Sentís Melenco. Buenos Aires: Ejea, 1973. p. 257.
17 EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil.Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 32.
18 BENTHAM, Jeremy. Tratado de Las Pruebas Judiciales. Tradução de: M. Osorio y Florit. Buenos Aires: Ajea, 1971. t.1, p. 23.
19 DEMOLOMBE, Charles. Cours de Code Napoleón. Paris: Auguste Durand Libraire, 1869.t. 29, p. 311.
20 BONNIER, José Eduardo. Tratado teórico-práctico de las pruebas en el derecho penal. Madrid: Reus, 1928. t. 1, p. 5-6.
21 NAVARRO, José M. Manresa y. Comentários à la Ley de Enjuiciamento Civil. Madrid: Reus, 1881. t. 3, p. 282.
22 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Madrid: Civitas, 1998. p. 344.
23 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesual Civil. Buenos Aires: Depalma, 1951. p. 124.
24 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. 4. ed. Tradução de: Herbert Wüntzel Heinrich. Campinas: Bookseller, 2004. p. 22.
25 TONINI, Paolo. A prova no Processo Penal Italiano. Tradução de: Alexandra Martins e Daniela Mróz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 46.
26 NORES, José I. Cafferata. La Prueba en el Processo Penal. 5. ed. Buenos Aires: Depalma, 2003. p. 5-6.
27 GRINOVER, Ada Pellegrini ; FERNANDES, Antonio Scarance ; FILHO GOMES, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 97.
28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed., revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2004. p. 274-275.
29 SILVA, César Dario Mariano da. Provas Ilícitas. 2. ed., revista e atualizada. São Paulo: LEUD, 2002. p. 13.
30 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 413.
31 Cf. INELLAS, Gabriel César Zaccharia de. Da Prova em Matéria Criminal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 39.
32 "A todo homem se presume inocente até que seja declarado culpado." –tradução livre-.
33 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 2. ed. Bogotá: Themis, 1990. p. 21.
34 FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da Presunção de Inocência e a sua Repercussão Infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, a.4, n. 36, nov. 1999, Disponível em: <
35 "Com efeito, a partir do momento em que tem acolhimento constitucional, elevado à categoria de direito fundamental, e pese embora o facto de a presunção de inocência se encontrar localizada dentro das garantias constitucionais do processo penal, a referida presunção terá que estar presente em qualquer tomada de decisão administrativa ou jurisdicional, relacionadas com a conduta dos cidadãos e de cuja aplicação se faça derivar um resultado sancionatório ou limitador de direitos. Nesse sentido, veja-se, por exemplo, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/90, de 7 de junho de 1990, que declara a presunção de inocência aplicável ao processo disciplinar, julgando inconstitucional a norma do Regulamento Disciplinar que consente a perca total de vencimento do funcionário suspenso em virtude de processo disciplinar." (VILELA, Alexandra. Op. cit. ant., p. 11).
36 PARDO, Miguel Angel Montañés. La Presunción de Inocencia : Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Madrid: Aranzadi Editorial, 1999. p. 54.
37 DIAS, Jorge de Figueiredo. A Proteção dos Direitos do Homem no Processo Penal. Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, Curitiba, nº 19, p. 37-60.
38 STJ, Rel. Paulo Medina, HC nº 29588/SP, 6ª T., DJ de 29.09.2003, p. 355.
39 ABREU, Luís Vasconcelos. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As relações com o Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1993. p. 46.
40 Ibid., p. 93-94.
41 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei 8.112/90 Interpretada e Comentada : Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União. 2. ed., revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 681 e ss.
42 VILLALBA, Francisco Xavier de León. Acumulación de sanciones penales y administrativas. Barcelona: Bosch, 1998. p. 29.
43 AFTALIÓN, Enrique R. Derecho Penal Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955. p. 14.
44 Decreto-Lei nº 3.914, de 9.12.41.
45 "Art. 1º - Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente."
46 "A autonomia do poder disciplinar só se entende com os fatos que constituem exclusivamente, faltas disciplinares" (HUNGRIA, Nelson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. In: Seleção Histórica da Revista de Direito Administrativo: 50 anos de Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,v.1-150, p. 20,1945-1995).
47 CUTONDA. Blanca Lozada. Las Fronteiras del Código Penal de 1995 y el Derecho Administrativo Sancionador. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Conselho General del Poder Judicial, 1997. p. 51.
48 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 108.
49 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 247.
50 HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 93.
51 FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Vinculados e Discricionários à Luz dos Princípios Fundamentais. In: Rorek, Luiz Paulo ; Giorgis, José Carlos Teixeira (Orgs.). Lições de Direito Administrativo : Estudo em homenagem a Octário Germano. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 23.
52 MORAES, Maurício Zanoide de ; FRANCO, Alberto Silva ; Stoco, Rui. Código de Processo Penal e a sua Interpretação Jurisprudencial. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3, p. 1587.
53 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p 300.
54 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25.ed. Tradução de: Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p. 436.
55 Ibid., p. 437.
56 "Réus absolvidos por falta de prova. Inexistência de resíduo para que a punição subsistisse – Súmula 18. Recurso conhecido e provido." (STF, Rel. Min. Hermes Lima, RE nº 53.250/PB, 2ª T., DJ de 16.05.65, p. 1132).
57 CAMPOS, Francisco. Funcionário Público : Pena Disciplinar : Jurisdição Penal e Jurisdição Administrativa. In: Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1958. p. 357.
58 HUNGRIA, Nelson. Op. cit. ant., p. 17.
59 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução Aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, Curitiba, n. 28, p. 109-138, 1999.
60 "inciso VI – não existir prova suficiente para a condenação."
61 JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 8ª ed., atualizada e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 639.
62 ASSIS, Araken de. Eficácia Civil da Sentença Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 111.
63 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 295-296.
64 JESUS. Damásio E. de. Op. cit. ant., p. 225.
65 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 846-847.
66 HÖFFE, Otfried. Proto-Derecho Penal: Programa y cuestiones de un filósofo. In: ESER, Albín et al (coords.). La Ciencia del Derecho Penal ante el Nueno Milenio. Tradução de: Manuel Cancio Melia. Valência: Tirant lo Balnch, 2004. p. 360.
67 DIAS, Jorge de Figueiredo. A Proteção dos Direitos do Homem no Processo Penal. cit. ant., p. 37-60.
68 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Prova Penal por Indícios no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 2.
69 ABREU, Luís Vasconcelos. Op. cit. ant., p. 117.
70 TRF- 2ª Região, Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto, Ap. Cível nº 283.714, 2ª T., DJ de 3.9.2003, p. 178.
71 TRF-2ª Região, Rel. Des. Fed. Sérgio Feltrin Corrêa, Ap. Cível nº 158.972, 2ª T., DJ de 17.1.2002.
72 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Tradução de: Karin Praefke – Aires Coutinho. Lisboa: Serviço de Educação Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 387.
73 VECCHIO, Giorgio Del. Direito, Estado e Filosofia. Lisboa: Libraría Editora Politécnica Ltda., 1952. p. 289.
74 SICHES, Luís Recaséns. Vida Humana, Sociedad y Derecho. 3. ed. México: Editorial Porrúa, 1952. p. 211-212.
75 CARNELUTTI, Francesco. Leccione sobre el proceso penal. Tradução de: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Libreria el Foro, 2002. t. I, p. 146.
76 SICHES, Luís Recanséns. Op. cit. ant., p. 225.
77 Id.
78 RADBRUCH, Gustav. En Fin del Derecho. El Hombre en el Derecho. In: Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1980. p. 118.
79 O Código Penal define crime consumado, no artigo 14. I-: "Art. 14. Diz-se o crime: I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;"
80 MACHADO, J. Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 1989. p. 55.
81 "... função jurisdicional que restaura a legalidade, clima normal na vida do Estado." (FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 12.
82 Cf. HUNGRIA, Nelson. Op. cit. ant., p. 15.
83 LAHR. C. Manual de Filosofia. Porto: ed. Apostolado da Imprensa, 1969. v. 1, p. 677.
84 NASSIF, Aramis. Sentença Penal: O desvendar de Themis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 125.
85 RIGAUX, François. A Lei dos Juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 74.
86 CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de Direito. cit. ant., p. 75.