1. Introdução
Desde a ascensão do movimento neoconstitucionalista no pós-guerra e o nascimento da Lei Fundamental de Bonn (MARTINS, 2018, p. 78), o Direito Constitucional caminha para novos rumos, mais ainda no que tange sobre a discussão da força normativa das Constituições, eficácia, a questão dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade em todos os campos, seja no âmbito público ou privado, que se desdobra em uma força irradiante, bem como um dever de proteção máxima da norma constitucional (SARLET, 2012, p.147).
A criação de novas cartas políticas democráticas, como a do Brasil de 1988, diante da influência dessa nova corrente, fez a doutrina repensar conceitos outrora permeados pelo positivismo clássico: como o isolamento do direito (MÖLLER, 2011, p. 78); a aplicação da letra fria da lei e um direito estanque, sem nenhuma influência no campo social, cultural ou político; um discurso jurídico que se baseasse a si próprio, não levando em consideração a ordem político-ideológica ou empírico-sociológica (HESPANHA, 1997, p. 194) e a ciência jurídica constituindo-se absoluta, tornando ela mesma o objeto único de seu estudo.
Tal mudança se vislumbrou também na questão do poder constituinte originário, objeto deste estudo. Há muito tempo há uma discussão doutrinária quanto sobre a questão da sua limitação: para a doutrina clássica, dos juspositivistas, o poder constituinte originário seria livre e soberano, sem limitações, podendo, inclusive, criar uma nova Constituição ao arrepio de direitos básicos.
Noutro giro, há quem diga que não: apesar do poder constituinte primário ser uma manifestação excepcional de uma autoridade política dada ao povo, materialização rara e extraordinária de vontade ordenadora de um Estado (MORAES, 2014, p. 193), este não seria desprendido de limites de ordem natural ou inerentes a formação e condição humanas, como os direitos fundamentais, entendimento, pois, dos jusnaturalistas, corrente que se fez ressurgir com o próprio movimento pós-positivista, no qual deu primazia, como se viu, a tais questionamentos.
Com isso, este artigo quer revelar uma superação da forma de pensar clássica, que influenciou a doutrina e jurispudências pátria, demonstrando que apesar de ser dada uma prerrogativa nata ao poder constituinte originário, que é a sua ilimitabilidade total, tal qual se firmam os clássicos, a nova forma de vislumbrar o Direito Constitucional deu uma guinada, revelando que alguns direitos basilares e princípios estruturantes vieram pra mudar este paradigma, trazendo, assim, um limite a tal criação normativa excepcional.
2. O nascimento de uma nova Constituição: o poder constituinte originário
É sereno na doutrina que o conceito inicial do que seria o poder constituinte foi desenvolvido, em plena eclosão da Revolução Francesa, pelo francês Emmanuel Joseph Sieyès, ou abade Sieyès, que destacou e fundamentou o tema na sua obra Qu’est-ce que le tiers État? (O que é o Terceiro Estado?).
Representou um manifesto da causa revolucionária, onde foram levantadas reivindicações da classe em ascensão, a burguesia, frente à luta contra o regime absolutista reinante, bem como aos privilégios das outras duas expressões do Estado à época, o clero e a nobreza (JÚNIOR, 2009, p. 236). Canotilho (2002, p. 65), partindo dessa ideia, ensina que a ideia de poder constituinte se junta a outras questões complexas e controversas da teoria política e da constituição, filosofia e ciência política.
Assim, de modo genérico, se conceitua o poder constituinte como aquele que cria ou reforma uma Constituição. Mas a doutrina constitucionalista vai além: este ato simbólico de criação vai ao encontro com questões de “poder”, “força” e “autoridade” políticas que estão em plenas condições de, em uma determinada situação concreta, fazer surgir, garantir ou eliminar uma norma fundamental, sendo portanto, este poder, a potência consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência de uma comunidade (BRANCO; MENDES, 2012, p. 117).
Partindo-se desse pressuposto, se pode perguntar, e quem seria o titular do poder constituinte? Vários entendimentos já se sobrelevaram para os estudiosos: de Deus, do monarca, do Parlamento, de uma classe dominante. Para Sieyès, e sua doutrina percursora, o poder constituinte se sustentava enquanto titularidade na nação, detentora, em sua plena liberdade, do poder de criar uma nova Constituição.
Contraposta a tal ideia, há hoje um entendimento diferente no qual entrega a titularidade do poder constituinte ao povo, que o exerce, em regra, por meio de seus representantes, conforme informa a própria Constituição Federal de 1988: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, é a adoção da toria da soberania popular.
Povo, destarte, com um sentido plurívoco, conglobado num conjunto de forças culturais, sociais e políticas, tais como grupos, igrejas, associações, grandes personalidades decisivas e influenciadoras da formação de vontades nos momentos anteriores a criação de uma Constituição e nos próprios procedimentos constituintes. Canotilho (2002, pp. 75-76) trata essa concepção como um “povo real”, comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si se contratualizam e pactuam o modo de governar a polis, possuindo, assim, o poder de conformação da conjuntura política e social de uma sociedade.
Partindo dessas noções conceituais, alguns atributos se irrogam ao poder constituinte, dentre eles, por exemplo, que é inicial, autônomo, incondicionado, permanente (ou latente) e (i)limitado.
Inicial, por instaurar uma nova ordem jurígena, antecedendo o ordenamento anterior. O que vem a significar que há um rompimento, revogando a Carta anterior (se existir) e toda a legislação infraconstitucional passada, se por ventura seja com ela incompatível materialmente. Por isto mesmo, o poder constituinte primário ser considerado “constituinte e desconstituinte”, na medida em que, quando faz surgir uma nova ordem normativa constitucional, desconstitui ipso facto a pregressa (JÚNIOR, 2009, p. 236).
É autônomo, porquanto a estruturação dessa nova norma será autossuficiente: só ao seu exercente cabe pré-fixar os termos e condições em que a nova Constituição será estipulada e qual a forma do direito, dentro da sistemática jurídica, deverá ser implementada (JÚNIOR, loc. cit.).
Tem a característica de incondicionado, por ter o condão de exercício sob qualquer forma ou maneira, sem possuir qualquer formula preexistente, não estando sujeito a nenhum procedimento. Blanco de Moraes (2014, pp. 199-202), reza que o modus operandi de exercício desta criação pode ainda se subdividir em democrática, autocrática ou mista. A primeira, implica a intervenção do povo no procedimento, através de um sufrágio livre, competitivo, igual e com equivalência de opções, sendo a mais clássica a forma representativa, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, como foi a Constituição do Brasil de 1988, ou por um parlamento investido nesse poder, criando, desta forma, as constituições promulgadas. A segunda, também chamada de autoritária, implica que o poder constituinte não advém de uma vontade popular livre e competitivamente expressa. Mas, de intervenções de órgãos não eleitos democraticamente ou colégios eleitorais inaptos para proferir uma vontade livre e plural, reconduzindo centros de decisão não escolhidos que exercem de iure e de facto o poder, atuando em nome do povo através de um mandato tácito ficcionado. Produziu, por exemplo, as constituições outorgadas, como o foi a “Constituição da Mandioca” do Brasil em 1824 ou a Constituição de 1937, aprovada por decreto presidencial de Getúlio Vargas. Já a mista, leva a uma aglutinação de elementos democráticos e não democráticos no exercício do poder original, como o são a “pactícia de caráter legitimário” e a “plebiscitária” realizada em condições minimamente livres e regulares, produzindo, por exemplo, a Constituição Portuguesa de 1838, a Constituição Russa de 1993 e a Constituição Chilena de 1980, elaborada pela Comissão Ortúzar, presidida por Pinochét.
O poder originário é também permanente ou latente, já que não se esgota com a edição de uma nova Carta, no sentido de que o povo, conquanto tenha tomado uma decisão, pode revisa-la, mudar posteriormente essa decisão, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e exteriorização da liberdade humana, em verdadeira abstração de subsistência, reavivando-se desse estado de inércia, até que haja uma nova situação na qual justifique e requeira a quebra abruta da ordem jurídica posta para uma completamente original (LENZA, 2016, p. 220).
Manuel Gonçalves Ferreira Filho (2014, p. 79), lembra que essa característica advém da fórmula clássica prevista no bojo da Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), admitidos em Convenção Nacional na França em 1793, que no seu artigo XVIII aduz: “um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição: - uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras.”
Por fim, a última característica trata da limitação à criação do poder constituinte: será ela total ou não? Para analisarmos o cerne desta questão, deve-se partir de uma reflexão que vai além do trato puramente teórico, chegando a um ponto de vista bem mais abrangente, já que para entender a controvérsia é preciso dividir os entendimentos.
Há os positivistas, que veem o poder constituinte originário como um poder fático, histórico, que não possui qualquer base advinda de normas jurídicas. Concluindo que este, como se encontra situado fora da fronteira do direito, não se submete, pois, a qualquer limitação no âmbito de seu exercício. Tal posicionamento doutrinário foi o que se fez prevalecer na doutrina mais tradicional por um bom tempo, inclusive essa é a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal.
Em contrapartida rejeitando tal ideia, pela compreensão dos jusnaturalistas, há uma visualização do poder originário como um poder de direito, com nascedouro e validade no direito natural, direito este, aliás, que também o regula, sendo sua fronteira ou marco divisório de limitação. O direito natural, e o que adviesse dele, assim, não poderia ser excluído em uma nova Carta, mesmo diante da inexistência de limitação que por ventura estivesse prevista em norma positivada.
3. A adoção do juspositivismo no Brasil e em Portugal
Ao adotar o positivismo, leva-se em conta que o ordenamento jurídico gira em torno do próprio direito positivo, ou seja, apenas a norma posta, e somente ela, importa, independente da matéria ou conteúdo. Esse é o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2014, pp. 75/76), ensinando que “devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve. Com efeito, isto é o pressuposto – lógico – da obrigatoriedade da Constituição”. Concluindo, assim, que o poder constituinte originário é tão livre e ilimitado que a sua produção deverá ser respeitada a todo custo, mesmo descambando em uma realidade iníqua, que fira, por exemplo, direitos fundamentais.
Já Canotilho (2002, p. 81) reza que essa concepção advém da teoria clássica do poder constituinte, pelo menos no seu figurino francês. E que em toda sua radicalidade o poder originário é concebido como totalmente desvinculado e onipotente, podendo fazer tudo como se partisse do nada político, jurídico e social, essa lógica é a da teologia política que envolveu sua caracterização em 1789. Ao poder constituinte, na época, foram reconhecidos atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo, ou seja, o poder de constituir, de editar normas e de criação a partir do nada.
Para a jurisprudência da Suprema Corte Brasileira esse é o posicionamento adotado, conforme se vislumbra no voto de lavra do Ministro Cesar Peluzo na ADI 2.356 (BRASIL, 2011):
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. O precatório de que trata o artigo 100 da Constituição consiste em prerrogativa processual do Poder Público. Possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até dezoito meses. Prerrogativa compensada, no entanto, pelo rigor dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito constitui, primeiro, pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art. 35, da CF) e, segundo, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). 2. O sistema de precatórios é garantia constitucional do cumprimento de decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em regras de natureza processual conducentes à efetividade da sentença condenatória trânsita em julgado por quantia certa contra entidades de direito público. Além de homenagear o direito de propriedade (inciso XXII do art. 5º da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e XXXVI do art. 5º da CF). 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. 5. Quanto aos precatórios “que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”, sua liquidação parcelada não se compatibiliza com o caput do art. 5º da Constituição Federal. Não respeita o princípio da igualdade a admissão de que um certo número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até 31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o tratamento mais favorável do § 1º do art. 100 da Constituição. 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.
Nesse contexto, é que surge a ideia de que não há inconstitucionalidade nas normas constitucionais produzidas originariamente, não podendo ser exercido controle de constitucionalidade sobre elas. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já decidiu que a teoria das “normas constitucionais inconstitucionais” de Otto Bachoff não pode prevalecer no nosso sistema jurídico, corroborando, com isso, todo esse contexto de ilimitação total do poder constituinte originário. Assim é o teor do julgamento da ADI 4.097, também de lavra do Ministro Cesar Peluzo (BRASIl, 2008):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.
Em Portugal, a adoção do positivismo é evidente.
Blanco de Moraes (2014, p. 220), por exemplo, traz em sua obra a dicotomia dessas duas correntes doutrinárias, mostrando a problemática no que toca a limitação do poder constituinte originário, reafirmando que as “normas constitucionais geradas por um poder constituinte soberano não podem, salvo casos de autolimitação livremente adotada, ser declaradas inválidas por referência a parâmetros normativos supraconstitucionais”, justificando que é a sua “origem fáctica e existencial de ato de rutura, a sua imputação ao soberano feito povo, a sua pré-existência em relação à Constituição que por ele é legitimada e a liberdade e incondicionalidade que inere à vontade política expressa que permitem qualificá-lo como uma decisão fundamental”.
Segundo o autor (2014, p. 221), há duas possíveis espécies de limitação ao poder constituinte originário: os de natureza transcendentes, imperativos de direito natural ou de valores éticos superiores de uma consciência coletiva, como, por exemplo, os direitos fundamentais radicados na dignidade da pessoa humana e os de natureza imanentes, decorrentes da ”noção do poder constituinte formal enquanto poder situado que se identifica por certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstâncias” no qual envolveria também os limites que se reportam à soberania e forma do Estado. Entretanto, tais limites não podem criar barreiras ao ato normativo do poder constituinte originário, mesmo quando, por exemplo, os limites transcendentes tenham tomado lugar de destaque após a Segunda Guerra, com o movimento neoconstitucionalista.
A razão disso se daria pelo fato de que os limites transcendentes “carecem de uma aceitação unívoca no que tange a serem estruturas garantísticas de bens jurídicos inquestionáveis” (MORAES, 2014, pp. 222/223). Depois, verifica-se, que no plano da prática constitucional, o não aceitamento por completo de certas ordens jurídicas, com alguns valores que aparentemente são indubitáveis pelos suprapovitivistas do Estado de Direito democrático, não logra retirar a validade constitucional às normas que possam relativizar esses bens, assim:
seria concebível perspectivar a inconstitucionalidade de normas constitucionais do ordenamento mais antigo do universo democrático, que é o norte-americano, pelo facto de as mesmas admitirem nos estados federados a consagração da pena de morte? Serão inconstitucionais as disposições da maioria das constituições europeias quando são interpretadas pela Justiça Constitucional, no sentido de o direito à vida, o mais absoluto de todos os direitos absolutos, poder ser severamente restringido por força da legalização da interrupção voluntária da gravidez por razões sociais e económicas?
Desta forma, analisando o contexto doutrinário do professor lusitano, o jusnaturalismo se mostraria inapto como um fundamento objetivo de limitação ao poder constituinte em virtude do “carater instável e movediço dos bens jurídicos fundamentais que o pressupõe”, da “leitura subjetivista que se pode fazer dos referidos bens” e da “falta da sua aceitação plena na comunidade, como um ‘dever-ser’objetivo” (MORAES, loc. cit.). Ou seja, seria justo rechaçar e censurar o sistema islâmico da sharia (sistema jurídico teocrático islâmico), quando esta é a realidade social daquele sistema constitucional, mesmo este ordenamento ferindo alguns direitos inerentes ao homem, como a liberdade da mulher? O professor responde que não: o poder constituinte originário pode tudo.
No que tange aos limites imanentes estes também não poderiam restringir a atuação do poder originário, inclusive aquelas normas imperativas internacionais (as normas de jus cogens), visto que o poder soberano “nunca poderá colidir com realidades inseparáveis do Estado a que respeita”, o que não se aceitaria, por exemplo, que um “Estado soberano que continuasse a pretender manter-se como tal, viesse a perder sua independência; que um Estado federal passasse a assumir carácter unitário; e que um Estado democrático se viesse a fundar numa ideia de Direito autoritário.” (MORAES, 2014, loc. cit.)
Tal razão se dará simplesmente por não existir supremacia do direito cogente sobre uma Constituição originária e não haver uma via “substantiva, jurisdicional e processual” que permita a declaração da invalidade de normas constitucionais por contradição a normas criadas pelo próprio poder originário, que sempre seriam constitucionais (MORAES, 2014, p. 227).
Assim, imaginando uma nova Constituição sendo criada e que esta adote normas que firam princípios basilares, como o artigo 2o do Tratado de Lisboa de 2007[1]. Para o autor, o que pode acontecer é este Estado sofrer uma pretensa sanção internacional por tal criação, mas jamais perderá sua legitimidade e subsistência conquanto Estado soberano regido pela Carta que adotou.
Por exemplo, mencionando o caso europeu da Hungria em 2012:
uma situação ambígua desta natureza esteve algo presente com a aprovação de uma nova Constituição Húngara de 2012. Não estando em causa a essência da democracia, nem a defesa da dignidade da pessoa humana, verifica-se, no entanto, que a nova Lei Fundamental criou pressupostos, diretos e indiretos, para uma redução controvertida da competitividade eleitoral, do pluralismo político, do sistema de garantias de direitos fundamentais, da solidez dos pressupostos do Estado de direito e das relações de cooperação e coexistência com Estados vizinhos, onde existem minorias húngaras. O poder constituinte (democraticamente expresso) foi inteiramente livre e soberano para criar uma Constituição desta natureza, pese os reparos, censuras e ultimatos políticos oriundos da própria União Europeia. A pressão externa, contudo, não logrou forçar o regime a alterar a sua constituição, realidade que, sem prejuízo do caráter muito discutível de algumas das suas componentes. Milita em favor da soberania constituinte dentro dos Estados da União Europeia. (MORAES, 2014, pp. 233/234)
Inclusive, os limites de ordem política, ética, religiosa, econômica, social e cultural, que são limites estruturais, como citado acima, também não podem vincular o poder constituinte originário, já que esses limites assumem um caráter, segundo o autor, político, axiológico e cultural e não um caráter jurídico normativo. Desta maneira, uma Constituição que vá de encontro a esses valores não seria juridicamente inválida, mas poderá, apenas, arriscar a sua nominalização e a subsistência (MORAES, 2014, pp. 234/235).