A Lei 13.834/19 criou um novo tipo penal no Código Eleitoral, prevendo a chamada “Denunciação Caluniosa Eleitoral”, consistente, resumidamente, na conduta de imputar, com ciência absoluta da falsidade, a prática de infração penal ou ato infracional a alguém, ensejando a instauração de alguma investigação ou processo contra a vítima, tudo isso com fins eleitorais (vide artigo 326 - A da Lei 4737/65 – Código Eleitoral). [1]
Havia, originalmente, um § 3º. no artigo 326 – A, que foi vetado pelo Executivo. Assim versava:
“§ 3º Incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído.”
As razões do veto foram explicitadas nos seguintes termos:
“A propositura legislativa ao acrescer o art. 326-A, caput, ao Código Eleitoral, tipifica como crime a conduta de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral. Ocorre que o crime previsto no § 3º do referido art. 326-A da propositura, de propalação ou divulgação do crime ou ato infracional objeto de denunciação caluniosa eleitoral, estabelece pena de reclusão, de dois a oito anos, e multa, em patamar muito superior à pena de conduta semelhante já tipificada no § 1º do art. 324 do Código Eleitoral, que é de propalar ou divulgar calúnia eleitoral, cuja pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Logo, o supracitado § 3º viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada.”
Esse veto, entretanto, foi derrubado pelo Congresso Nacional, de modo que a propalação ou divulgação da “Denunciação Caluniosa Eleitoral” segue incriminada com as mesmas penas do crime em destaque. [2]
Ocorre que com esse acontecimento, passou-se a veicular em vários canais, inclusive (pasmem) jurídicos, que teria havido a “criminalização das fake news”.
Derosa deixa claro que o conceito de 'fake news' é algo muito amplo, podendo ser resumido na noção de “notícias falsificadas”, as quais sempre existiram, antes confinadas na chamada “grande mídia” e agora com sua expansão para as redes sociais. [3]
O que foi vetado pelo Executivo não foi a criminalização das 'fake news', e sim, a aplicação da mesma pena da “Denunciação Caluniosa Eleitoral”, não ao autor da “denunciação”, mas a todo aquele que a propale ou divulgue, sabendo da falsidade. Com razão, o Executivo apontou para a violação da proporcionalidade, vez que a pena para a mesma propalação e divulgação no crime de Calúnia Eleitoral (artigo 324, § 1º. do Código Eleitoral) é muito menor. O motivo da distinção de tratamento entre os crimes de Calúnia e de Denunciação Caluniosa é que o primeiro atinge tão somente a honra do ofendido e, no caso da eleitoral, o interesse na integridade do pleito.
Já na Denunciação Caluniosa, há um bem jurídico adicional, que é o interesse da correta administração da justiça e ainda o risco corrido pelo denunciado caluniosamente de sofrer uma condenação e até prisão injusta. Não há como comparar os níveis de gravidade da Denunciação Caluniosa e da mera Calúnia. Nenhuma conduta dessa espécie é admissível ou justificável, mas o grau de gravidade é clara e evidentemente diverso.
Com um tratamento igual no que tange à pena cominada, há violação patente da proporcionalidade, pelo fato óbvio de que o propalador ou divulgador não dá causa à instauração de processo ou investigação contra o ofendido e, portanto, não coloca em risco sua liberdade e muito menos movimenta indevidamente a administração da justiça. Tanto é fato que no Código Penal, há a figura da propalação ou divulgação da calúnia com a mesma pena do crime contra a honra enfocado (artigo 138, § 1º., CP), mas não há a correspondente previsão no crime de denunciação caluniosa (artigo 339, CP). [4]
Feita essa breve digressão a respeito da proporcionalidade, pode-se retomar o tema deste trabalho, que consiste em esclarecer o fato de que as chamadas 'fake news' não foram “criminalizadas” com a derrubada do veto do Executivo pelo Congresso Nacional.
Para criminalizar realmente as 'fake news' seria necessária uma norma que incriminasse a veiculação de quaisquer espécies de notícias falsas, ainda que no âmbito estritamente eleitoral. Pois não foi isso que aconteceu. O § 3º., agora em vigor apenas incrimina a conduta daquele que, tendo ciência de que outrem cometeu uma denunciação caluniosa, passa a propalar ou divulgar a mesma imputação de que conhece a improcedência. Ora, então não é possível ao autor dessa conduta atuar, por exemplo, autonomamente.
Ele precisa, primeiro, que outro tenha perpetrado uma denunciação caluniosa. Depois, sabendo disso e da falsidade da imputação, passa a divulgá-la mesmo assim com intuito eleitoral. Isso é, no máximo, uma espécie muito particular e vinculada de 'fake new'. A conduta é vinculada, pois não pode existir de forma independente do ilícito principal que é descrito no 'caput' do artigo 326 – A do Código Eleitoral.
Portanto, quando alguém, seja por meio da “grande mídia”, seja em redes sociais ou por qualquer outra forma divulgar notícias simplesmente falsas e/ou ofensivas contra outrem, com ou sem intuito eleitoral, não incidirá jamais no artigo 326 – A, § 3º., do Código Eleitoral, o qual se reduz a uma situação muito específica e, como já se disse vinculada ou condicionada. É claro que não se pode, impunemente, ofender pessoas e muito menos divulgar inverdades sobre elas em mídias de grande porte, redes sociais ou de qualquer forma imaginável, ainda que sob o suposto manto da liberdade de expressão. Mas, para isso existem os crimes de Calúnia, Difamação e Injúria, previstos tanto no Código Penal, quanto no Código Eleitoral. Na área cível, há o Direito de Resposta (Lei 13.188/15 c/c artigo 5º., V, CF) e a indenização por dano material e/ou moral (artigo 186 c/c 927, do Código Civil).
É absolutamente incorreta e contraproducente a notícia, inclusive por parte de juristas, de que com a derrubada do veto ao § 3º., do artigo 326 – A, do Código Eleitoral, criado pela Lei 13.834/19, passou-se a “criminalizar” as 'fake news' no Brasil, ao menos para fins eleitorais. [5] É incorreta porque o dispositivo, no máximo, criminaliza uma espécie de conduta entre as inúmeras que poderiam ser classificadas pela expressão não técnica e ampla 'fake news'. E se meia verdade é uma mentira inteira. Imagine-se uma parcela ínfima de verdade mergulhada num mar de falsidade. É contraproducente, porque faz parecer que até então a divulgação de notícias falsas ou mesmo de ofensas a pessoas, com ou sem fins eleitorais, pela grande mídia ou não, eram condutas permitidas no Brasil, sem coibição criminal, talvez somente civil e constitucional. Pode fazer crer até mesmo que isso continua assim, desde que não envolva questão eleitoral, o que, novamente, não é verdadeiro, é uma 'fake new'.
Em suma, somente há responsabilização criminal na propalação ou divulgação de denunciação caluniosa, com fins eleitorais e ciente o autor da falsidade da imputação. Nem mesmo a propalação ou divulgação de denunciação caluniosa prevista no Código Penal tem previsão legal. Como já se viu, o caso deverá ser solvido na área civil e com o uso dos tipos penais contra a honra, a não ser, num único caso, muito específico, agora previsto no Código Eleitoral. Além disso, no caso da propalação ou divulgação da Denunciação Caluniosa Eleitoral, haverá que comprovar o dolo específico do agente, tanto no sentido de ter uma finalidade eleitoral, como naquele de ter absoluta certeza de que a imputação feita é falsa (dolo direto).
Não configurarão nem esse tipo penal e nem mesmo outros que podem ser aventados, como os crimes contra a honra, se a atuação se dá com “animus jocandi” (em tom humorístico ou de brincadeira visível) ou mesmo com o “animus informandi” ou “narrandi” (ou seja, de tão somente noticiar um fato ocorrido), como quando um jornal ou qualquer pessoa apenas informa que alguém está respondendo a um processo criminal, por exemplo, e essa pessoa realmente está, independentemente de ser, ao final, absolvida ou condenada, ter sido ou não vítima de uma denunciação caluniosa.
A verdade é que já há instrumentos suficientes em nosso ordenamento jurídico para coibir o abuso da liberdade de expressão. O uso indevido de um conceito aberto como 'fake news', que, normalmente dependente de interpretações as mais variáveis, é bastante deletério à configuração de um Estado Democrático de Direito e de um Direito Penal que obedeça a princípios mínimos limitadores de uma tendência autoritária.
Já vivenciamos hoje, por meio de coações indevidas das próprias redes sociais, graves danos à real liberdade de expressão, com bloqueios e censuras totalmente arbitrárias, sem sequer uma justificação ao usuário, exatamente porque esse conceito de 'fake news', bem como outras expressões como “discurso de ódio”, são extremamente fluidas e subjetivas, sujeitas a uma enorme confusão entre o que sejam expressões de juízos de valor e de juízos de fato, entre, mais simplesmente, o que é uma opinião a respeito de algo ou uma afirmação categórica de um fato sobre a mesma questão, dentre outros tantos obstáculos. Nesse quadro, a ingerência estatal, com criação eventual de tipos penais é de extremo perigo para a saúde da democracia.
Ainda bem que a notícia da chamada “criminalização” das 'fake news', é uma das maiores 'fake news' que já se espalhou.
REFERÊNCIAS
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes Contra a Honra. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Denunciação Caluniosa Eleitoral: Lei 13.834/19. Disponível em https://jus.com.br/artigos/75097/denunciacao-caluniosa-eleitoral-lei-13-834-19 , acesso em 08.09.2019.
CONGRESSO derruba veto sobre fake news eleitoral e mantém outros três. Disponível em https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/08/28/congresso-mantem-dois-vetos-presidenciais , acesso em 08.09.2019.
DEROSA, Cristian. A Transformação Social – como a mídia de massa se tornou uma máquina de propaganda. 2ª. ed. Florianópolis: Estudos Nacionais, 2017.
DEROSA, Cristian. Fake News – quando os jornais fingem fazer jornalismo. Florianópolis: Estudos Nacionais, 2019.
GOMES, Luiz Flávio. Fake News agora dá cadeia no Brail – TV LFG. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=0CMxF36R2Vs&t=1s, aceso em 08.09.2019.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
SILVA, Claudio Henrique Ribeiro. Criminalização das 'fake news': ainda não foi dessa vez – Reflexões Extraclasse. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=76DE_OSNr2o&t=12s, acesso em 08.09.2019.
Notas
[1] Para maior aprofundamento no estudo do tipo penal mencionado, remete-se o leitor a trabalho específico já publicado: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Denunciação Caluniosa Eleitoral: Lei 13.834/19. Disponível em https://jus.com.br/artigos/75097/denunciacao-caluniosa-eleitoral-lei-13-834-19 , acesso em 08.09.2019.
[2] CONGRESSO derruba veto sobre fake news eleitoral e mantém outros três. Disponível em https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/08/28/congresso-mantem-dois-vetos-presidenciais , acesso em 08.09.2019.
[3] DEROSA, Cristian. Fake News – quando os jornais fingem fazer jornalismo. Florianópolis: Estudos Nacionais, 2019, “passim”. Ver ainda, do mesmo autor: IDEM. A Transformação Social – como a mídia de massa se tornou uma máquina de propaganda. 2ª. ed. Florianópolis: Estudos Nacionais, 2017, “passim”.
[4] Por todos: Cf. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Crimes Contra a Honra. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 63 – 64. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2520 – 2536.
[5] Com essa mensagem equivocada manifesta-se Luiz Flávio Gomes em vídeo: GOMES, Luiz Flávio. Fake News agora dá cadeia no Brail – TV LFG. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=0CMxF36R2Vs&t=1s, aceso em 08.09.2019. Em polo oposto, esclarecendo com maestria a questão, recomenda-se o vídeo de Claudio Henrique Ribeiro da Silva: SILVA, Claudio Henrique Ribeiro. Criminalização das 'fake news': ainda não foi dessa vez – Reflexões Extraclasse. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=76DE_OSNr2o&t=12s, acesso em 08.09.2019.