Resumo: O trabalho analisa parte das consequências da determinação de suspensão, em âmbito nacional, de todos os processos relacionados ao Tema 987, cuja questão jurídica em afetação para julgamento de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça está delimitada com os seguintes termos: “Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária”. Trata-se, especificamente, de examinar o quê e quanto foi discutido no âmbito da Corte Superior de Justiça, especialmente, para esmiuçar os limites subjetivos do tema afetado e averiguar-se eventual alcance dessa ordem suspensiva sobre o âmbito jurídico-patrimonial de corresponsável por dívida tributária exequenda desvestido da qualidade de ente empresarial em recuperação judicial.
PALAVRAS-CHAVE: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ENTE EMPRESARIAL.
Sumário: Introdução. 1. Amplitude e profundidade da questão jurídica especificamente delimitada no Tema STJ 987. 2. A lei recuperacional é aplicável a entes empresariais. 3. A regência normativa das obrigações de corresponsável por dívida tributária exigida em execução fiscal. Conclusão. Referências.
Introdução
A Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência – LRJF), Arts. 6°, § 7°; 52, III, dispõe que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. Ademais, considerando-se os privilégios e garantias legalmente atribuídas ao crédito tributário, a decisão judicial de processamento ou de deferimento de recuperação judicial à entidade empresarial, em princípio, não deve implicar suspensão do curso de execuções fiscais em cujo polo passivo encontra-se a referida devedora-executada-recuperanda. Nesse quadro legal, deve-se considerar, também, a disposição do Art. 5°, da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execuções Fiscais – LEF) estabelecendo que a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
Uma questão do embate de competências surgido entre o juízo recuperacional e o da execução foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2012, sendo então cristalizado o seguinte entendimento:
“O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa. (Súmula 480, Segunda Seção, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).”
Portanto, mediante a edição da Súmula 480, o Superior Tribunal de Justiça interpreta precisamente a amplitude da projeção normativa, fixando os limites subjetivos da regência legal da recuperação judicial, para alcançar tão-somente o ente empresarial; assim indicando, por exemplo, a validade da “constrição de bens dos sócios da empresa em recuperação judicial, à qual foi aplicada, na Justiça Especializada, a desconsideração da personalidade jurídica, exceto se o Juízo universal estender sobre os mesmos os efeitos da recuperação, quando cabível.” - (AgRg no CC 99583 RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, julgado em 24/06/2009, DJe 17/08/2009).
Contudo, a prática jurisdicional passou a obstar o andamento das execuções fiscais referente à empresa em recuperação judicial sem analisar a composição do respectivo polo passivo, onde, eventualmente, vê-se executado, excluído do âmbito recuperacional.
Mais adiante, em fevereiro de 2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça realizou julgamento conjunto das Propostas de Afetação nos Recurso Especial (REsp) n° 1.694.261, REsp n° 1.694.316 e REsp n° 1.712.484 então formatando a seguinte questão jurídica: “Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal”. Nessa ocasião, veio ordem de “suspensão do processamento de todos os feitos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, conforme proposta do Sr. Ministro Relator (ProAfR no REsp 1712484 / SP PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0158996-9 Relator(a) Ministro Mauro Campbell Marques Órgão Julgador S1 – Primeira Seção Data do Julgamento 20/02/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 27/02/2018)”. Posteriormente, foi explicitada a abrangência desta referida afetação quanto às dívidas tributárias e não tributárias. Assim, a questão para julgamento delimitada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 987 está posta nos seguintes termos: “Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária”.
Exposto o cenário jurisprudencial em que são vistas a Súmula STJ 480 e o Tema STJ 987 para julgamento de recursos repetitivos, trata-se de analisar a hipótese em que, à época do deferimento da recuperação judicial, a ação executiva está em curso (ou é promovida) em face de devedor-executado-recuperando, juntamente com outrem, corresponsável(is) pela dívida tributária exequenda. Em tal circunstância, caberia a suspensão de execução em face de ente(s) que não reveste(m) a condição de empresa em recuperação judicial, sob alegação de atender-se à determinação do Superior Tribunal de Justiça exarada nesse referido julgamento de delimitação do Tema 987?
1. Amplitude e profundidade da questão jurídica especificamente delimitada no Tema STJ 987
A hipótese analisada neste trabalho refere-se à circunstancial execução fiscal cujo polo passivo é formado por entidade empresarial (uma sociedade limitada, por exemplo) em recuperação judicial e corresponsável(is) pela dívida tributária exequenda (sócio e/ou gestor da época do fato gerador) e uma ordem judicial determina a suspensão do processamento do feito até que o Superior Tribunal de Justiça analise a questão afeta ao rito dos recursos repetitivos mediante o Tema n° 987. Uma decisão nesses moldes implica obstar o andamento da execução fiscal em face das pessoas (ou entidades) corresponsáveis pela dívida exequenda e não somente em face do ente empresarial recuperando-executado.
Aqui, não se discute a suspensão do andamento do feito executivo em face da sociedade executada em recuperação judicial, pois o próprio Código de Processo Civil assim o determina na regência dos julgamentos de recursos repetitivos:
“Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:
I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;
II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; [...]”
Contudo, entende-se que no embate referente ao prosseguimento das execuções fiscais em face de empresas em recuperação judicial, não há decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – nem suporte legal – que fundamente a paralisação do processo executivo em face dos distintos corresponsáveis regularmente inseridos no polo passivo como executados.
Neste cenário, importante relembrar-se o histórico da polêmica que resultou na delimitação do Tema STJ 987 para julgamento de recursos repetitivos, a fim de averiguar-se amplitude e profundidade do quanto definido para a matéria analisada.
A Segunda Seção (com competência[2] para julgar os feitos em matérias do Direito Privado, tal como os temas da recuperação judicial), recebendo conflitos de competência suscitados no âmbito da recuperação judicial (em combate ao juízo da execução fiscal), aponta para a suspensão da execução fiscal – seja para que a recuperanda possa alcançar os benefícios do parcelamento especial previsto na parte final do § 7º do art. 6º da Lei nº 11.101, de 2005, seja porque os atos de constrição patrimonial devem ser analisados e decididos no âmbito jurisdicional da recuperação – como visto desde os primeiros julgamentos sobre essa questão litigiosa, conforme exemplos ora destacados:
“Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
1) Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, §7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.
2) Precedentes específicos desta Segunda Secção.
3) Conflito conhecido para declarar a competência do juízo de direito da 8a Vara Cível de São José do Rio Preto - SP para a análise dos atos constritivos sobre o ativo das empresas suscitantes.”
Processo CC 114987 / SP CONFLITO DE COMPETENCIA 2010/0212610-7 Relator(a) Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (1144) Órgão Julgador S2 - Segunda Seção Data do Julgamento 14/03/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2011.”
“Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
Processado o pedido de recuperação judicial, suspendem-se automaticamente os atos de alienação na execução fiscal, até que o devedor possa aproveitar o benefício previsto na ressalva constante da parte final do § 7º do art. 6º da Lei nº 11.101, de 2005 (ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica).
Agravo regimental provido em parte.
Processo AgRg no CC 81922 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2007/0065648-0 Relator(a) Ministro Ari Pargendler (1104) Órgão Julgador S2 - Segunda Seção Data do Julgamento 09/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 04/06/2007 p. 294 RSTJ vol. 206 p. 233.”
Já no círculo da Primeira Seção, competente[3] para decidir as causas do Direito Público a exemplo da dívida ativa tributária, viu-se dissonância entre as respectivas Turmas. A Primeira Turma[4] adota o posicionamento propugnado pela Segunda Seção, enquanto a Segunda Turma e o colegiado da Primeira Seção indicam a manutenção da competência do juízo da execução fiscal, ainda no que se refira à constrição de bens, quando não houver causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou adesão ao parcelamento especial pela empresa recuperanda, como visto nos julgados ora destacados:
“Ementa PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL (PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA). RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREVENÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 71, § 4º, DO RI/STJ. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO-CONHECIMENTO.
1. Preclui a oportunidade para argüir prevenção quando esta é feita após o início do julgamento. Incidência do art. 71, § 4º, do RI/STJ.
2. Controverte-se a respeito da competência para dispor sobre o patrimônio de empresa que, ocupando o pólo passivo em Execução Fiscal, teve deferido o pedido de Recuperação Judicial.
3. Conforme prevêem o art. 6, § 7º, da Lei 11.101/2005 e os arts. 5º e 29 da Lei 6.830/1980, o deferimento da Recuperação Judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal.
4. Importa acrescentar que a medida que veio a substituir a antiga concordata constitui modalidade de renegociação exclusivamente dos débitos perante credores privados.
5. Nesse sentido, o art. 57 da Lei 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial - ou seja, os créditos da Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigibilidade suspensa), justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei 11.101/2005) a ser aprovado pela assembléia-geral de credores (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte - art. 41 da Lei 11.101/2005).
6. Conseqüência do exposto é que o eventual deferimento da nova modalidade de concurso universal de credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução Fiscal, com as implicações daí decorrentes (penhora de bens, etc.).
7. Não se aplicam os precedentes da Segunda Seção, que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum (Civil ou Trabalhista) para dispor sobre o patrimônio da empresa, tendo em vista que, conforme dito, o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência, ao contrário do que ocorre com as demais ações (art. 6º, caput, da Lei 11.101/2005).
8. Ademais, no caso da Falência, conquanto os créditos fiscais continuem com a prerrogativa de cobrança em ação autônoma (Execução Fiscal), a possibilidade de habilitação garante à Fazenda Pública a atividade fiscalizatória do juízo falimentar quanto à ordem de classificação dos pagamentos a serem feitos aos credores com direito de preferência.
9. Deve, portanto, ser prestigiada a solução que preserve a harmonia e vigência da legislação federal, de sorte que, a menos que o crédito fiscal seja extinto ou tenha a exigibilidade suspensa, a Execução Fiscal terá regular processamento, mantendo-se plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do Juízo por ela responsável.
[...]
12. Agravo Regimental não provido.
Processo AgRg no CC 112646 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2010/0112623-8 Relator(a) Ministro Herman Benjamin (1132) Órgão Julgador S1 - Primeira Seção Data do Julgamento 11/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 17/05/2011.”
“Ementa TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXEGESE HARMÔNICA DOS ARTS. 5º E 29 DA LEI 6.830/1980 E DO ART. 6º, § 7º, DA LEI 11.101/2005. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem assentou que (fl. 840, e-STJ): "no caso dos autos, se de um lado, o plano de recuperação judicial foi aprovado pela Assembléia de Credores (cf. art. 35 da Lei n° 11.101, de 2005) e homologado pelo juízo competente, na data de 23.03.2016 (...) de outro, segundo informa a recorrente, não restou apresentada a certidão de regularidade fiscal pela empresa agravada".
2. A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.512.118/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, revisitou a jurisprudência relativa ao tema, para assentar o seguinte entendimento: a) constatado que a concessão do Plano de Recuperação Judicial se deu com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (ou seja, com prova de regularidade fiscal), a Execução Fiscal será suspensa em razão da presunção de que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN; b) caso contrário, isto é, se foi deferido, no juízo competente, o Plano de Recuperação Judicial sem a apresentação da CND ou CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, de modo que a Execução Fiscal terá regular prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal.
3. O entendimento firmado no REsp 1.512.118/SP alcança a fase de processamento do pedido de recuperação. Se nem a aprovação do plano tem o condão de suspender a Execução Fiscal, caso não observadas as exigências acima mencionadas, não há razão para adotar tal medida durante o mero trâmite do pedido inicial. Aliás, o art. 52, III, da Lei 11.101/2005 - que dispõe sobre a decisão que defere o processamento - determina expressamente que a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor deve ocorrer na forma do art. 6°.
4. Recurso Especial não provido.
Processo REsp 1673421 / RS RECURSO ESPECIAL 2017/0119006-9 Relator(a) Ministro Herman Benjamin (1132) Órgão Julgador T2 - Segunda Turma Data do Julgamento 17/10/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 23/10/2017.”
A Corte Especial do Superior de Justiça definiu a competência da Segunda Seção para conhecer e julgar os conflitos de competência, oriundos do âmbito recuperacional, entre os juízos da recuperação judicial e o da execução fiscal no julgamento da Questão de Ordem no CC n° 120.432-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgada em 19/09/2012[5]. Já os recursos especiais vinculados a execuções fiscais, ainda que a questão litigiosa repercutisse sobre a recuperação judicial, continuaram a ser distribuídos e julgados pelas Primeira e Segunda Turmas (da Primeira Seção), disso advindo manifesta divergência jurisprudencial entre a Segunda Turma e o(s) colegiado(s) da Segunda Seção.
SANTOS (2018, p. 16) relata que a tentativa de solucionar as divergências entre os colegiados integrantes das Primeira e Segunda Seções iniciou-se mediante instauração de incidente de uniformização da jurisprudência, o qual não foi conhecido porque a divergência instalou-se entre a Segunda Turma (da Primeira Seção) e a Segunda Seção – e não propriamente entre Seções distintas (IUJur no CC 144433 / GO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2015/0304403-7 Relator(a) Ministro Marco Aurélio Bellizze (1150) Órgão Julgador S2 - Segunda Seção Data do Julgamento 14/03/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2018)[6].
Em outra oportunidade, após longos debates no âmbito da Primeira Seção, foi apresentada questão de ordem propondo à Corte Especial a revisão daquele entendimento fixado em 2012 (na Questão de Ordem no CC n° 120.432/SP), no sentido de ser indicada agora a competência da Primeira Seção para julgar conflitos de competência entre juízos de recuperação judicial e de execução fiscal ajuizada contra a empresa recuperanda, enquanto não houvesse medida constritiva de ativos financeiros ou a iminência de alienação judicial de bens da recuperanda, cabendo à Segunda Seção dirimir eventuais conflitos, se alcançadas tais fases – Processo QO no AgRg no CC 133864 / SP QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2014/0115189-0 Relator(a) Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1133) Relator(a) p/ Acórdão Ministra Maria Thereza De Assis Moura (1131) Órgão Julgador CE – Corte Especial Data do Julgamento 06/09/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 04/12/2017[7]. Mas, também essa questão de ordem não foi conhecida por razões de cunho processual, de modo que permanece inalterado o pronunciamento firmado pela Corte Especial acerca da competência da Segunda Seção para conhecer e julgar conflitos de competência, originados do processo recuperacional, entre os juízos da recuperação judicial e o da execução fiscal – independentemente da competência das Primeira e Segunda Turmas (Primeira Seção) para os recursos especiais vinculados a execuções fiscais, assim incluídos os feitos cujo polo passivo contenha empresa em recuperação judicial (eventualmente em conjunto com corresponsáveis pela dívida exequenda).
Não vindo resultados pacificadores da contenda a partir dessas tentativas acima mencionadas, as Seções entenderam necessário o pronunciamento da Corte Especial para firmar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade da prática de atos constritivos na execução fiscal em face de empresa em recuperação judicial.
A Primeira Seção, no julgamento realizado em 20/02/2018, decidiu pela afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, selecionando (inicialmente) os REsp n° 1.694.261, n° 1.694.316 e n° 1.712.484, dos quais os dois primeiros já integravam a Controvérsia[8] n° 31, anotada assim:
“Título: Juízo competente e atos de constrição ou alienação de bens ao patrimônio do devedor no plano de recuperação judicial
Descrição: Em caso de o devedor ter a seu favor o deferimento do plano de recuperação judicial:
I - poderiam ou não ser realizados atos de constrição ou alienação de bens ao patrimônio do devedor, na execução fiscal;
II - o juízo competente para determinar os atos de constrição ou alienação de bens do patrimônio do devedor, caso admissíveis, seria aquele no qual se processa a recuperação judicial ou o próprio juízo da execução.
Naquele referido julgamento conjunto das propostas de afetação que delimitou o Tema STJ 987, a questão jurídica a ser julgada foi inicialmente delimitada com os seguintes termos: “possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". Posteriormente, a Primeira Seção entendeu necessário alterar a especificação da questão central, conforme registro assim apresentado:
“Ementa PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS CONSTRITIVOS.
1. Questão jurídica central: "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária".
2. Não obstante a afetação do tema já tenha ocorrido, verifica-se que os casos selecionados referem-se à execução fiscal de dívida tributária, embora não tenha havido tal delimitação na fixação da questão jurídica central. Nesse contexto, a fim de que não haja controvérsia quando da aplicação da tese jurídica central a ser definida por esta Seção, impõe-se a afetação de outros recursos (REsp 1.760.907/RJ, REsp 1.757.145/RJ, REsp 1.768.324/RJ e REsp 1.765.854/RJ), que se referem à execução fiscal de dívida não tributária.
3. É certo que, se a Corte Especial entender, eventualmente, que cabe à Segunda Seção o julgamento de "toda e qualquer questão que, no âmbito de uma execução fiscal, repercutisse na recuperação judicial da executada" (IUJur no CC 144.433/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/03/2018, DJe 22/03/2018), será necessária a remessa de todos os recursos especiais às Turmas que integram aquele Órgão Julgador, inclusive dos casos afetados ao regime dos recursos repetitivos. Contudo, essa possibilidade não afasta a competência atual da Primeira Seção nem impede a afetação do presente caso.
4. Recurso especial submetido ao regime dos recursos repetitivos (afetação conjunta: REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP - execução fiscal de dívida tributária; REsp 1.760.907/RJ, REsp 1.757.145/RJ, REsp 1.768.324/RJ e REsp 1.765.854/RJ – execução fiscal de dívida não tributária).
Processo ProAfR no REsp 1765854 / RJ PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2018/0233912-4 Relator(a) Ministro Mauro Campbell Marques (1141) Órgão Julgador S1 - Primeira Seção Data do Julgamento 13/03/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 10/05/2019.”
Constata-se, assim, que o núcleo objetivo destacado pelo Superior Tribunal de Justiça para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos é a ‘possibilidade da prática de atos constritivos em sede de execução fiscal de dívida ativa tributária e não tributária’, enquanto a delimitação subjetiva do Tema STJ 987 aponta, tão somente, para a ‘entidade empresarial em situação recuperacional’.
Vê-se, portanto, que a afetação da lide à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e a suspensão do andamento das execuções fiscais em face de sociedade em recuperação judicial não menciona os corresponsáveis alçados à condição de executados juntamente com a recuperanda.