5. A COMPOSIÇÃO DOS MICROSSISTEMAS: A APRESENTAÇÃO DE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
As críticas já lançadas à Lei nº. 12.846/13 deixam antever, em parte, qual será a proposta apresentada por este trabalho para o procedimento de responsabilização da pessoa jurídica decorrente do descumprimento de compromissos pré-contratuais, contratuais ou pós-contratuais. Isso tendo em conta os casos em que não é aplicado, obrigatoriamente, esse diploma legal.
Isso porque, conforme já mencionado, este estudo visa apresentar um procedimento administrativo de responsabilização relacionado às hipóteses de atuação da pessoa jurídica e penalidades constantes na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº. 8.666/93), na Lei do Pregão (Lei nº. 10.520/02) e na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº. 8.443/92).
Inicialmente, conforme já mencionado, alguns órgãos da Administração Pública têm utilizado, subsidiariamente, a instauração de sindicância e do procedimento administrativo disciplinar, previstos na Lei nº. 8.112/90, para a responsabilização das pessoas jurídicas. No entanto, se deve questionar se esta adaptação é possível, e se se trata do meio mais adequado?
5.1. Adoção da Lei nº. 8.112/90 como parâmetro do procedimento administrativo de responsabilização das pessoas jurídicas
Com estas breves considerações, torna-se mais fácil responder porque este trabalho se presta a apresentar um microssistema de procedimento de responsabilização administrativo das pessoas jurídicas e porque se escolheu, como base principal da teoria, a Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais (Lei nº. 8.112/90).
O procedimento disciplinar da Lei nº. 8.112/90 é específico para os servidores públicos federais, por isso, por óbvio, não se adéqua perfeitamente à aplicação das penalidades administrativas previstas na Lei nº. 8.666/93, na Lei nº. 10.520/02 e Lei nº. 8.443/92. Muito embora, como será demonstrado, trata-se do meio mais adequado.
Isso porque, embora a Lei nº. 12.529/11 discipline diversos procedimentos administrativos de averiguação de responsabilidade e apenação de sociedades empresárias por infração à Ordem Econômica e atos de concentração econômica, estes são processados e julgados junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Ocorre que, a legislação não disciplina a criação de órgão específico com o desiderato de investigar e punir as pessoas jurídicas, na hipótese das penalidades previstas nos estatutos legais objetos do procedimento administrativo proposto neste estudo (Lei nº. 8.443/92, Lei nº. 8.666/93, e Lei nº. 10.520/02).
Destarte, em princípio, está descartada a possibilidade de utilização de órgão específico da Administração Pública Federal, a exemplo do CADE, para centralizar a aplicação das penalidades previstas nos referidos diplomas, até porque: 1) não há expressa previsão legal, e 2) os atos que ensejam a aplicação da sanção se verificaram no âmbito do órgão da Administração Pública em que a sociedade empresária tentou manter contrato, mantém contrato ou deixou de realizar conduta pós-contratual avençada.
A ausência de disciplina legal de órgão especial para a averiguação e punição das penalidades previstas nos referidos diplomas legais, por si só, já impediria a adoção desta prática, uma vez que se esbarraria no princípio da estrita legalidade dos atos administrativos.
Quanto ao fato de o descumprimento de compromissos pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais ocorrerem no âmbito de um órgão público específico, deixa latente o entendimento de que este teria maior capacidade de averiguar os fatos ocorridos e emitir uma decisão.
Se não há um órgão central de apuração e aplicação das penalidades, quem então seria responsável por imputá-las? Como deve proceder o órgão da administração que foi prejudicado por ato de uma sociedade empresária em relação pré-contratual, contratual ou pós-contratual?
5.2. Aplicação analógica do Processo Administrativo Disciplinar da Lei nº. 8.112/90 ao Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade proposto
Acerca da apuração da responsabilidade administrativa para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº. 8.666/93, na Lei nº. 10.520/02 e Lei nº. 8.443/92, afigura-se mais prudente a utilização dos já mencionados procedimento de sindicância ou administrativo disciplinar previstos na Lei nº. 8.112/90.
Mas, conforme já aventado, esses procedimentos não se aplicam perfeitamente à apenação das pessoas jurídicas. Primeiro porque a penalidade a ser aplicada, nos termos da Lei nº. 8.112/90, se dirige a servidores públicos, pessoas naturais, dos quais se busca investigar infrações funcionais. Assim, quando não existem provas contundentes acerca da infração funcional, mister se faz primeiro a adoção de procedimento investigatório, qual seja a sindicância e depois, então, se avalia a necessidade de instauração de procedimento administrativo disciplinar para punição.
A incerteza quanto à ocorrência do fato a ser apenado não ocorre normalmente nos procedimentos de aplicação de penalidades em pessoas jurídicas, o que pode haver é a falta de certeza quanto a sua autoria ou responsabilidade. Por isso, parece que o entendimento mais correto caminha no sentido de adotar apenas um dos procedimentos: sindicância ou procedimento administrativo disciplinar.
Como o objetivo do procedimento administrativo disciplinar é a apuração da responsabilidade e autoria, e não primeiro a adoção de um meio investigatório e depois instauração de outro processo administrativo para a punição, parece mais viável a adoção analógica apenas desse.
Em princípio, a nomenclatura processo administrativo disciplinar não seria a mais adequada quando tratamos da punição de uma pessoa jurídica, porque não se busca, originariamente, a disciplina de suas ações. Apesar disso, determinadas sanções, como a advertência e a multa de mora, visam regularizar (disciplinar) o cumprimento do contrato, uma vez verificado o início do descumprimento de suas cláusulas.
Por isso, parece que melhor se adequaria o emprego da expressão procedimento administrativo de apuração de responsabilidade, uma vez que tem por objeto a averiguação da responsabilidade e, por ventura, a aplicação de sanção pelo descumprimento de disposições da relação contratual, pré-contratual ou pós-contratual.
Com este entendimento, é possível iniciar o estudo da compatibilidade entre os dispositivos da Lei nº. 8.112/90 que versam sobre o procedimento administrativo disciplinar e o procedimento de aplicação de penalidades em pessoas jurídicas nas relações pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais havidas com a Administração Pública.
5.3. Compatibilidade entre os dispositivos da Lei nº. 8.112/90 e o Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade proposto
5.3.1. Instauração e composição das Comissão de Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade
Em princípio, todo procedimento administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica deve ser instaurado por um funcionário público do órgão prejudicado. Daí a necessidade de se averiguar a competência para tanto. O art. 143, da Lei nº. 8.112/90[45], utiliza o termo autoridade, quando trata da competência. Portanto, nem todo servidor público de um determinado órgão pode instaurar o processo de responsabilização.
Sabendo-se que apenas autoridades podem, em princípio, instaurar processo administrativo disciplinar, e que em um órgão ou instituição pública, por seu caráter setorizado, normalmente, existe mais de uma autoridade, então se deve perguntar quais autoridades de um mesmo órgão poderiam instaurar procedimentos de aplicação de penalidade? A resposta parece simples, apenas os servidores que tiveram esta atribuição delegada pelo estatuto, regimento, ou pela autoridade máxima do próprio órgão ou de outro órgão ou entidade.
O entendimento acerca da possibilidade de delegação da competência de instauração do procedimento de aplicação de penalidade parece claro quando da análise da disposição inserta no §3º, do Art. 143 da Lei nº. 8.112/90[46]. Esse dispositivo legal demonstra que determinadas autoridades podem, até mesmo, atribuir a competência apuratória a outros órgãos, no entanto, sendo preservada a competência para julgamento.
Ora, se a apuração pode ser delegada, o mesmo se aplica à instauração do procedimento apuratório. No entanto, a delegação não abrange o julgamento, que a lei parece ter reservado à autoridade máxima do órgão, onde ocorreu o fato a ensejar a punição.
Agora, deve-se pensar como será a instauração de procedimento de aplicação de penalidade. A delegação do poder de instauração significa que um servidor do órgão, onde ocorreu o ato prejudicial à Administração Pública, pode emitir uma portaria com a finalidade de instauração da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar?
Ocorre que não pode haver incongruência lógica nesta delegação de competência. Isso significa dizer que não se pode delegar a competência de instauração de procedimento apuratório a servidor de patente, cargo ou nível inferior ao daqueles que serão indicados para compor a comissão. Isso porque a portaria que institui a comissão tem finalidade de designar atribuição, e parece lógico que os funcionários públicos designados para compor a comissão não podem ter uma atribuição determinada por um servidor de cargo inferior.
Assim, a única exceção que parece plausível a esta regra é a da existência de uma comissão permanente para a finalidade de apuração da responsabilidade de sociedades empresárias. Esta comissão estaria, então, permanentemente, instaurada para esse objetivo, e poderia, a partir de denúncias de servidores, mesmo inferiores em nível hierárquico aos seus integrantes, apurar os fatos.
Como já foi vastamente esposado, a adoção analógica do processo administrativo disciplinar da Lei nº. 8.112/90, para o procedimento de punição de pessoas jurídicas traz consigo a necessária designação de uma comissão especial ou permanente para a apuração dos fatos.
A composição da comissão de que trata o art. 149 da Lei nº. 8.112/90[47] pode ser aproveitada no procedimento de apuração de responsabilidade de pessoas jurídicas, exceto quanto à menção à necessidade de ser formada por servidores ocupantes de cargo superior ou de mesmo nível, ou com nível de escolaridade superior ao do indiciado, até porque este, no procedimento em apreço, é uma pessoa jurídica.
Não obstante, todos os demais requisitos parecem se adequar, quais sejam: 1) a composição por três servidores garante a repartição das atribuições e uma decisão mais justa; 2) a condição de estabilidade dos servidores membros, de modo a garantir maior lisura e isenção na apuração; 3) a necessidade de designação de um presidente para gerir os trabalhos e emitir as correspondências de estilo; 4) a impossibilidade de a comissão ser composta por cônjuge, companheiro ou parente dos sócios ou administrador da pessoa jurídica objeto da instauração do procedimento de aplicação de penalidade, de forma a garantir a imparcialidade na apuração dos fatos e na confecção do relatório final a ser apresentado à autoridade julgadora.
Essa comissão é órgão indispensável ao sistema de apuração para aplicação de penalidade proposto neste trabalho. Assim, o procedimento administrativo se iniciaria com designação desta comissão, se especial, ou pelo início dos trabalhos de apuração a partir de uma denúncia, se permanente.
5.3.2. As fases do Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade
As fases do processo administrativo disciplinar previstas no art. 151 da Lei nº. 8112/90[48] se adéquam, perfeitamente, à concepção que parece mais idônea para o processo de apuração de responsabilidade de pessoas jurídicas, senão vejamos: i) instauração; ii) inquérito administrativo, e iii) julgamento.
A primeira fase de que trata o referido dispositivo legal, a instauração, se dá por meio de portaria expedida pela autoridade competente do órgão administrativo, devendo este instrumento ser publicado, ao menos, em boletim interno da instituição. Além disso, deve constar expressamente em sua redação o prazo de duração dos trabalhos.
O prazo proposto para a duração dos trabalhos do procedimento administrativo de apuração de responsabilidade de pessoas jurídicas, com o objetivo de aplicação das penalidades previstas na Lei nº. 8.666/93, na Lei nº. 10.520/02 e Lei nº. 8.443/92, é de 60 (sessenta) dias prorrogável por igual período. Tempo este que parece ser razoável, além de respeitar a disciplina do processo administrativo disciplinar que foi utilizada analogicamente.
Não se trata de contradição com a crítica já formalizada à Lei nº. 12.846/13, com relação à previsão do prazo de 180 (cento e oitenta) dias prorrogável por igual período, para a conclusão dos trabalhos da comissão. Até porque o procedimento administrativo proposto, neste estudo, tem prazo máximo de duração de 180 (cento e oitenta) dias, reafirmando o fato de que o referido estatuto legal não conseguido uniformizar o procedimento administrativo em análise. Ademais, se o fizesse, nos moldes utilizados, tratar-se-ia de um grande retrocesso normativo.
Assim, deve-se ter em conta que a Lei nº. 12.846/13, embora integre o microssistema de responsabilização da pessoa jurídica, não vincula a utilização do procedimento nela especificado para matéria que não disciplina.
Desta forma, a criação da Lei nº. 12.846/13 não prejudicou nem alterou a utilização analógica de um procedimento administrativo pré-existente, aliás, apenas o reafirmou. Ademais, enquanto a lei nova pode estipular prazo próprio para seus atos, a analogia precisa ser minimamente fiel aos procedimentos existentes.
A instrução do procedimento administrativo de apuração de responsabilidade proposto se dá por meio de provas documentais pré-existentes, de depoimentos de testemunhas, sobretudo dos funcionários do órgão da Administração Pública que foi lesado com a atuação da sociedade empresária, bem como da oitiva dos sócios, administradores, responsáveis técnicos ou representantes legais da empresa. Neste sentido, pode-se utilizar analogicamente o disposto no art. 156 da Lei nº. 8.112/90[49].
Eis, portanto, assegurada a produção de todas as provas que se façam necessárias, inclusive pela pessoa jurídica acusada, devendo a comissão zelar para que não haja a procrastinação na produção de provas ou que estas não sejam produzidas desnecessariamente, de modo a garantir a duração razoável do procedimento administrativo.
5.3.3. Procedimento Administrativo de Apuração de Responsabilidade: instauração da comissão, apuração, relatório parcial, defesa, relatório final, julgamento, recurso.
A Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais apresenta como procedimentos sucessivos no processo administrativo disciplina, a fase de inquérito, defesa e relatório.
Ocorre que parece restar claro que a defesa depende da prévia tipificação dos fatos que podem ensejar a aplicação da penalidade. Por isso, o referido diploma legal estabelece este pressuposto no caput de seu art 161[50].
Ora, esta “indiciação”, a que se refere a Lei nº. 8.112/90, mais se assemelha a uma prévia do trabalho conclusivo da comissão, sem que haja a apreciação da versão do indiciado, ou melhor, sem que tenha havido a análise da defesa escrita da pessoa jurídica. Por isso, parece mais adequado se falar em um relatório parcial, que se dará ciência ao representado com a finalidade de apresentar defesa.
A ciência de um relatório parcial à pessoa jurídica visa garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, possibilitando o conhecimento de todas as alegações aventadas para a aplicação da sanção.
Deve-se destacar que os prazos para a apresentação de defesa e de recurso estão expressamente previstos na Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública Federal – LLCA, sendo estes de 05 (cinco) dias úteis conforme consta, respectivamente, no art. 87, §2º e no art. 109, inciso I, alínea “f”[51]. Portanto, não se faz necessária a aplicação analógica da Lei nº. 8.112//90, que prevê 10 (dez) dias para apresentação da defesa.
Apresentada a defesa, a comissão analisará e emitirá o relatório final, no qual deve, de forma fundamentada e com base nas provas dos autos, sugerir um posicionamento decisório a ser proferido pela autoridade competente.
A decisão do procedimento de aplicação de penalidade deve ser devidamente motivada, caso proferida em desacordo com a sugestão apresentada pela comissão. Isso porque como a sugestão da comissão deve ser obrigatoriamente fundamentada, não pode a decisão da autoridade competente ser um ato arbitrário, conforme estabelece o art. 168 da Lei nº. 8.112/90[52].
Neste ponto, deve-se questionar a autonomia e discricionariedade do administrador para aplicar a sanção. Segundo a redação do dispositivo legal supracitado, esse estaria adstrito ao entendimento da comissão? Parece que sim. Mas esta construção legal parece se afigurar incompatível com a delegação da atribuição apuratória pela autoridade, como já se estudou. Ora, o fato de se ter delegado a atribuição de apurar significa que se está obrigado a acatar a opinativa da comissão? Não parece ser este o entendimento que se afigura mais razoável. Por isso, deve-se possibilitar à autoridade competente o direito de, motivadamente, emitir decisão diversa daquela sugerida pela comissão.
O recurso da decisão administrativa é direito da pessoa jurídica apenada e deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias úteis do conhecimento da decisão proferida pela Administração.
A notificação que dá conhecimento da aplicação da penalidade já pode ser instruída com a respectivo termo de aplicação de penalidade e de guia de recolhimento de valores, na hipótese de multa, mas deve fazer constar a possibilidade de apresentação de recurso, conforme prevê o art. 109, inciso i, alínea “f”, da Lei nº. 8.666/93, e em atenção à previsão constitucional do art. 5º, inciso LV.
Assim, somente após o julgamento de eventual recurso pela autoridade competente - pode ser a mesma que aplicou a sanção ou superior – é que a penalidade pode ser inscrita no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF e na Dívida Ativa da União, por exemplo, bem como cobrada judicialmente.