O acesso à justiça objetiva a pacificação social e é um direito fundamental consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil, devendo ser aplicado de forma a buscar a sua máxima efetividade. Desta forma, nem todas as causas, indistintamente, devem ser apreciadas exclusivamente pela justiça estatal, podendo estas, em algumas hipóteses, fazer uso de vias alternativas para solucionar a lide e evitar que anos sejam perdidos com a instrução de uma ação judicial estatal.
“O juiz não pode dar um certificado de garantia junto com a sentença garantindo que ali está a Justiça. Em cada processo sempre há, no mínimo, duas “verdades”, uma de cada lado. E o juiz, para garantir justiça, precisa descobrir qual é a “verdade” verdadeira e isso nem sempre é possível. Daí o risco de injustiça na forma impositiva.” Desembargador Valter Ressel – TJPR (2008).
A citação do ilustríssimo Desembargado Valter Ressel, dentre outros que procuram potencializar a cultura da conciliação, sinaliza efetivamente a necessidade da utilização dos meios auxiliares de solução de conflitos. Havendo a possibilidade, há vantagens evidentes para a utilização de meios extrajudiciais na resolução de lides. A principal vantagem é a liberdade que os interessados possuem em todos os desdobramentos do procedimento, como, por exemplo, a possibilidade de nomeação dos especialistas em conciliação, mediação e arbitragem.
Descrevemos algumas vantagens da utilização destes meios auxiliares em resolução de conflitos:
- Celeridade. O procedimento é mais rápido e menos formal, o que contribui para diminuir o desgaste e a ansiedade.
- Economia. Como o processo é célere, não há perda de tempo nem dinheiro.
- Informalidade. Os procedimentos são imunes à burocracia. São técnicas ágeis e dinâmicas, que combinam com uma sociedade moderna que valoriza a busca por soluções eficazes e efetivas.
- Sigilo. Não há publicidade, contribuindo para resguardar os interessados sem exposição perante o público e a mídia.
- Especialização. São profissionais especializados na matéria e no conflito em si (como no caso de fisioterapeutas no universo da fisioterapia forense) podendo, assim, conduzir com absoluto conhecimento de causa e chegar ao procedimento com objetividade e precisão, garantindo a qualidade.
- Autonomia da vontade. Os interessados têm maior autonomia, pois podem escolher os especialistas e a entidade que ficará encarregada na administração do procedimento (como as Câmaras Arbitrais de Fisioterapia).
- Manutenção das relações comerciais. Preserva o relacionamento por ser uma opção feita pelos próprios interessados, de comum acordo e de forma pacífica, onde cria-se um ambiente favorável à mútua cooperação.
A negociação, mediação, conciliação e arbitragem, ainda que sejam formas consensuais de solução de conflitos, possuem várias diferenças entre si. Assim cabem às partes (pessoas físicas ou jurídicas) decidirem qual o método mais adequado ao seu caso.
Na negociação não há participação de terceiro, as próprias pessoas em conflito buscam, por elas mesmas, a resolução do problema (auto composição). Pode haver ou não a participação de representantes advogados ou outros.
A mediação é regulamentada pela Lei 13140 de 2015, e, nela, há uma “autocomposição assistida”, ou seja, são os próprios envolvidos que discutirão e comporão o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial, que não deve influenciar ou persuadir que as pessoas entrem em um acordo. No processo de mediação existe a preocupação de recriar vínculos entre as pessoas, estabelecer pontes de comunicação, transformar e prevenir conflitos.
Na conciliação, o conciliador faz sugestões, interfere, oferece conselhos. Na segunda, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. Esse, aliás, é o objetivo primordial da conciliação. Na mediação, por outro lado, o acordo será apenas uma consequência e um sinal de que a comunicação entre as pessoas foi bem desenvolvida.
O CNJ – Conselho nacional de Justiça fundamenta a partir da Resolução 125 de 2010 o norte da atividade de mediação e conciliação.
Já a arbitragem possui maior número de textos jurídicos e comerciais a seu respeito, já representa um meio extrajudicial de solução de controvérsias possuidor de legislação mais antiga, determinada pela Lei 9307, de 1996, e atualizada pela Lei 13.129, de 2016. Na arbitragem as partes em conflito elegem um árbitro (ou juiz arbitral) para decidir suas divergências, utilizando critérios específicos.
A lei da arbitragem permite tanto às pessoas físicas, maiores de 18 anos, plenamente capazes de contratar e exercer os seus direitos, quanto às pessoas jurídicas regularmente constituídas, a utilização da arbitragem para fins de solução extrajudicial de um litígio, independentemente do valor envolvido na controvérsia em questão.
Poderão ser submetidas à arbitragem questões patrimoniais de natureza disponível, ou seja, que possam ser avaliadas e quantificadas economicamente. Em linhas gerais, são direitos sobre os quais as partes podem livremente transigir, dispor, desistir, abrir mão ou contratar.
Sendo assim, muitos contratos nos quais é prevista a atuação fisioterapêutica e a de outros profissionais de saúde também são passíveis à arbitragem, bastando, por vontade das partes, inserir a cláusula compromissória (ou cláusula arbitral). Nesta situação, as partes em contrato já elegem o árbitro ou a instituição arbitral (câmaras arbitrais) por meio das quais recorrerão em caso de litígio. Da mesma forma, caso não tenha havido a inserção da cláusula arbitral, há possibilidade de se firmar um compromisso arbitral já com o litígio instalado.
A ABFF – Associação Brasileira de Fisioterapia Forense formatou suas Câmaras Arbitrais de Fisioterapia exatamente (http://www.fisioterapiaforense.com.br/camara-arbitral.html) para o fim da utilização da arbitragem no cenário fisioterapêutico dentro dos mais diversos contratos envolvendo a atuação profissional. As câmaras são integradas por árbitros fisioterapeutas com conhecimentos específicos nas matérias de fisioterapia a serem julgadas, formando para esta missão os Tribunais Arbitrais de Fisioterapia, compostos pelo menos por 03 (três) profissionais: Veja as mais comuns possibilidades da utilização da Arbitragem Fisioterapêutica:
- PESSOA JURÍDICA DE FISIOTERAPIA X EMPRESA - As pessoas jurídicas de fisioterapia podem dispor da arbitragem quando realizam fechamento de contratos com outras empresas. Estes contratos podem ser transversais, pontuais e sobre uma demanda própria, ou podem ser contratos mais longitudinais, com demandas mais complexas não tão pontuais. Podemos destacar nesta situação contratos de outras empresas para empresas de consultoria e auditoria fisioterapêutica e contratos de outras empresas para empresas gestoras de atividades de ensino em fisioterapia.
- PESSOA FÍSICA X EMPRESA - Em situações onde o fisioterapeuta é colaborador (empregado, assalariado) de uma empresa (hospital, clínica, instituição de ensino) e não lhe foi permitido negociar seu salário, pois nesta situação não seria honorário, o direito ao trabalho é considerado indisponível e não caberia então o instituto de arbitragem neste formato. Porém, se ao profissional foi permitido se posicionar e negociar seus honorários, demonstrando que a percepção de seus pagamentos tem relação com a negociação dos valores e não está 100% sob o jugo do contratante, cabe a inclusão de cláusula arbitral em seu contrato de trabalho. Esta é uma situação muito comum no mercado dos profissionais de saúde que atuam como consultores e também prestadores de seus serviços profissionais (médicos, psicólogos, fisioterapeutas, nutricionistas e demais).
- PESSOA FÍSICA X PESSOA FÍSICA - Neste ponto, há possibilidade arbitral em contratos de prestação de serviços fisioterapêuticos, versando sobre os déficits ou erros da atuação profissional sobre seu cliente. Nesta situação estamos nos referindo à relação de consumo do cliente para com o profissional fisioterapeuta. Há duas vertentes de trabalho fisioterapêutico perante a venda de seus serviços ao cliente, entendido como consumidor. Existe a atividade-meio e a atividade-fim. É possível afirmar que a atividade do fisioterapeuta, como de qualquer outro profissional de saúde, é efetivamente de meio. Mas, de acordo com a caracterização do serviço pode ser também de fim. Algumas vezes por inexperiência, o profissional acaba por caracterizar a sua atuação, em contrato ou não, como de fim. Nesta situação, existe a obrigação de resultado sobre suas condutas/tratamento, caracterizando então uma responsabilidade objetiva cabendo reparação direta por não ter atingido o que foi acordado. Independentemente de responsabilidade subjetiva (de meio) ou objetiva (de fim) pela atuação profissional fisioterapêutica, a utilização da cláusula arbitral é legítima e benéfica para as partes. Entendendo, neste caso, que o eventual litígio é pela caracterização do “erro” ou “má conduta” fisioterapêutica, necessitando ou não comprovar culpa.
- PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA X CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO - Há um número considerável de profissionais fisioterapeutas que atuam paralelamente à atividade clínica fisioterapêutica. Estes constituem pessoas físicas ou pessoas jurídicas que podem elaborar contratos com seus contratantes ou parceiros. Dentre estas atividades que permitem a inclusão de cláusula arbitral e até compromisso arbitral, podemos destacar os contratos com empresas desenvolvedoras de equipamentos de saúde na situação de projetista, componente da equipe, consultor técnico ou investidor; contratos de participação como parecerista ad hoc em projetos educacionais, de saúde e outros. O inverso também pode ocorrer, quando a pessoa jurídica é de fisioterapia e elabora contratos de participação com outros profissionais, sendo ou não de fisioterapia em atividades onde a atividade fim não seja a prestação de serviços do rol ligado diretamente à fisioterapia.
- CONTRATOS DE SOCIEDADE LTDA - As diversas empresas possíveis de serem desenvolvidas por fisioterapeutas, no trato direto com a fisioterapia ou não, podem utilizar a arbitragem como um meio de resolver futuros problemas entre os sócios. Desta forma, a cláusula compromissória inserida no contrato social permite que os sócios atuais e os que eventualmente se unam futuramente à empresa, deve conter que árbitros ou que instituição arbitral deverá ser acionada para o julgamento e elaboração da sentença arbitral para a resolução de eventuais litígios.
Resumindo, a arbitragem fisioterapêutica pode ser utilizada no âmbito do direito à saúde, em função da proliferação de demandas de pacientes e fisioterapeutas na busca da resolução de conflitos fora da esfera do Estado.