Sumário:1. Objeto do Direito. 2. Sujeitos de Direitos. 3. O Direito Natural. 4.Maus Tratos de Animais. 5. O Animal como Sujeito de uma Vida ou Sujeito de Direito. 6. Proteção Internacional. 7. Animais Domésticos. 8. O Animal Doméstico na Convivência Familiar. 9. Guarda Compartilhada.
1. OBJETO DO DIREITO. È lição básica que coisas e bens são o objeto do Direito subjetivo. À parte o conceito elástico de bem, aqui enfocamos somente os bens jurídicos, os tutelados pela ordem jurídica e sobre os quais a pessoa/sujeito exerce seu poder. Conforme leciona Caio Mário,
“Tudo que se pode integrar no nosso patrimônio é um BEM, e é objeto do direito subjetivo. São os bens econômicos. Mas não somente estes são objeto do direito. A ordem jurídica envolve ainda outros bens inestimáveis economicamente, ou insusceptíveis de se traduzirem por um valor econômico.” ( Instituições de direito civil. Rio Janeiro: Forense, 21ª. ed., 2005, v. I, p. 401).
Em sentido amplo, na ciência jurídica, BEM jurídico é tudo aquilo que pode ser objeto de relação jurídica, seja ele material ou imaterial. “Stricto sensu,” há uma dicotomia ou distinção dos BENS e das COISAS. Essas caracterizam-se pela concretude, pela materialidade, enquanto os BENS são imateriais ou abstratos, embora nem tudo que é corpóreo seja coisa. (Cf. Idem, ibidem, p. 402). Cita, o autor, como exemplo, o corpo humano que, embora material, não é coisa, porquanto não é possível separar a pessoa (sujeito de direito) de seu corpo. Somente será coisa na qualidade de cadáver ou em partes sem vida, separadas do corpo. (Idem, ibidem)
Evocando Espínola, diz Carvalho Santos que,
“Em sentido lato, BEM é tudo quanto é susceptível de se tornar objeto do Direito; em sentido restrito, significa apenas as COISAS que são objeto do direito, que formam o nosso patrimônio, ou a nossa riqueza”. (Código Civil brasileiro interpretado. Parte Geral. Rio Janeiro: Calvino Filho Ed., 1934, v. II, p. 07-08).
Na linha do direito romano, dividem-se, inicialmente os bens, considerados em si mesmos, em corpóreos e incorpóreos (res corporales e res incorporales). Anotando sobre o artigo 47 do nosso código civil anterior (Bens Móveis), escreve aquele autor:
“O que é preciso dizer, por enquanto, é que a distinção entre bens móveis propriamente ditos, e SEMOVENTES, não tem nenhuma importância prática, porque um e outro são regulados pelas mesmas disposições.” (Cf. Op. cit., p. 29).
Como se observa, Carvalho Santos não faz essa distinção categoricamente, eis que seu estudo fundamentou-se no direito posto, no direito legislado à época, ou seja, código civil de 1916.
Considera Caio Mário ser o critério distintivo básico da tangibilidade inexato, atualmente, por excluir coisas perceptíveis por outros sentidos, embora não material, “ad exemplum” os gases. Continua a existir aquela classificação tradicional, mas o critério distintivo é diverso do critério romano, porquanto não se baseia na tangibilidade em si, havendo coisas corpóreas intangíveis e coisas incorpóreas naturalmente tangíveis, como herança, fundo de comércio, etc, considerados incorpóreos em seu conjunto, embora possam se integrar de coisas corpóreas. (Cf. op. cit., p. 407).
Não há, na obra clássica do autor, qualquer relevo especial sobre os SEMOVENTES.
Nosso Código Civil atual (Lei n. 10.406/2002), bem como o de 1916, na Parte Geral, Livro II, disciplinou sobre os BENS. No Título Único, encontram-se as diferentes classes de bens. No Capítulo I, está a divisão dos BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS e, na Seção II, os regimes sobre OS BENS MÓVEIS.
Melhorando as desandadas do Código anterior, o atual, nessa Parte Geral, emprega o rigor da nomenclatura BENS para todas as categorias ali versadas.
Ao disciplinar sobre os BENS MÓVEIS, o atual conceitua no art. 82:
“São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico social”.
A parte final, que destacamos, foi acrescida pelo atual Estatuto como caracterização para mantença da inteireza do bem, o que já era de emprego pela doutrina e julgadores.
2. SUJEITOS DE DIREITOS. A clássica teoria geral do direito civil assegura como sujeitos de direito a pessoa humana, a pessoa jurídica. Resguardamo-nos quanto aos entes elencados no artigo 75 do atual CPC, os quais não são Pessoas Jurídicas, conforme os requisitos exigidos pela lei, mas que são sujeitos de direitos em certas relações jurídicas, como o de figurar como parte processual; embora despersonalizados, a lei confere-lhes alguns direitos e deveres, como a massa falida, a herança jacente, as sociedades sem personalidade jurídica, etc. Tudo o mais está no campo do objeto do direito, onde se situam os animais.
Entretanto, autores modernos têm-se despertado para o questionamento a saber se aquela dogmática jurídica da teoria geral ainda se encontra no grau de evolução do atual desenvolvimento da sociedade e das ciências, ou seja, de acordo com os tempos hodiernos. Indagam se ainda é válido elencar no mesmo nível o animal com um objeto móvel qualquer. Há diferenças substanciais entre um cão e um sofá ou uma mesa. A ausência de discussões sobre o tema ou o pouco interesse sobre seu enfrentamento, parece-nos, ainda vai durar certo curso de tempo; não é matéria fácil; trata-se do mundo em que vivemos, porém envolve uma reformulação de antigos paradigmas do direito civil, no que tange às relações jurídicas: sujeitos e objetos, ou seja, fazer uma repersonalização legal.
Uma vez reconhecida a personalidade jurídica dos não humanos, ela abrangeria todos os seres vivos ou haveria uma especificação ou classificação de categorias dos animais, segundo as espécies? É questão de difícil resposta, mesmo porque não se pode reduzir o campo de incidência normativa ao tudo ou nada.
Pietro Paola Onida, da Universidade de Sassari, demonstra, ao longo de um estudo teórico que
“A ideia de afinidade entre TODOS OS SERES ANIMAIS, e do respeito pelos animais não humanos é transmitido da filosofia grega para a cultura jurídica romana, através de duas vias expressivas : A) a recusa dos sacrifícios dos animais e B) a individualização de um direito (ius naturale) comum ao homem e ao animal não humano. ( La natura degli animali e il ius naturale. In: www.dirittoestoria/dirittoromano/Onida-Animali-parte I-cap.I. Acesso em 01/11.2017).
Em sua análise interpretativa, envolvendo o direito natural, confronta, entre outros, citações de Pitágoras, Aristogíton, Virgílio, Marco Túlio Cícero, Sêneca, Epicarpo, Apollonio, Ulpiano, Constantino, Gaio, Voltaire, Bonfante, Perozzi, Pugliese, Maschi. (Cf. Op. cit.).
3. O DIREITO NATURAL. Argumenta-se que o Direito Natural não pertence à ciência jurídica e, nesse ponto, residem controvérsias.
Hans Kelsen pontifica que uma doutrina do direito natural pode afirmar um fato, embora não o possa demonstrar, que a natureza determina o comportamento humano de certo modo. Porém, como “um fato não pode ser fundamento de validade de uma norma, uma teoria jusnaturalista, logicamente correta, não pode negar que apenas podemos pensar um direito positivo harmônico com o Direito Natural como válida se pressupusermos a norma: devemos obedecer aos comandos da natureza. É esta a norma fundamental do direito natural.” (Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Ed. Armênio Amado, 3ª. ed., 1974, p. 309).
E natureza é vida; é da essência dos seres criados a existência, o direito a ter vida. É contra a natureza impedi-la, agredi-la, desvirtuar sua essência; viver é da essência dos animais humanos ou não humano.
O conteúdo do direito natural é alargado, além da noção precisa de direito, quando definido por Ulpiano: “ius naturale est quod natura omnia animalia docuit” ( direito natural é o que a própria natureza ensina a todos os animais).
Na órbita do direito em si, Ulpiano é forçado a reconhecer que “ acima do direito positivo, e sobre este, influindo no propósito de realizar o ideal de justiça, ditado por uma concepção de superlegalidade, o direito natural sobrepaira à norma legislativa, e, com este sentido, é universal e é eterno, integrando a normação ética da vida humana, em todos os tempos e em todos os lugares”. (Cf. Caio Mário. Op. cit., p. 08).
Nosso civilista, após discorrer historicamente sobre o direito natural, desde a antiguidade, perpassando pelo cristianismo com Santo Tomás de Aquino, pela Escola de Direito natural, criada por Hugo Grócio, pela Escola Positivista (adversária do direito natural), pelo movimento neotomista (séc. XX), que retoma a ideia jusnaturalista, arremata que
Em mais de dois mil anos, de civilização ocidental, “sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas”. “O direito natural é a expressão destes critérios de justo absoluto e de direito ideal”. (Op. cit., p. 08-11).
O Direito Natural é estável e imutável; é um direito maior que antecede as teorias jurídicas. Pela razão estabelece-se o que é universalmente justo.
4. MAUS TRATOS DE ANIMAIS. Em nosso ordenamento jurídico, o Decreto n. 24.645, de 10.7.1934, atualmente revogado, estabelecia medidas de Proteção aos Animais. Trazia o mandamento, no artigo 1º., que todos os animais eram tutelados pelo Estado. Logo, no artigo 2º., rezava:
“Aquele que, em lugar público ou privado, aplicar ou fazer aplicar maus tratos aos animais, incorrerá em multa de (omissis) e na pena de prisão celular de 2 a 15 dias, quer o delinquente seja ou não o respectivo proprietário, sem prejuízo da ação civil que possa caber.”
No artigo 3º. elencava, em XXXI incisos, os casos considerados MAUS TRATOS. Compreendia na regra todo e qualquer animal, doméstico ou selvagem, exceto os daninhos (art. 17).
Na Lei de Contravenções Penais ( Decreto Lei n. 3.688, de 03.10.1941, está configurado como ilícito:
“Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo.” Da mesma forma, condenava a experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, para fins didáticos ou científicos, realizada em lugar público ou exposto ao público (art. 64, §§ 1º e 2º.).
A Lei n. 9.605, de 12.2.1998, que teve alterações posteriores, dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente .
O artigo 15 impõe, para agravamento da pena, a circunstância de “ter o agente cometido a infração com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais” (II, m ).
A Lei n. 14.064, de 29.9.2020, alterou o artigo 32 dessa última Lei, para aumentar as penas cominadas ao crime de maus tratos aos animais, quando se tratar de cão ou gato, acrescendo ao parágrafo 1º do artigo a alínea A, que determina reclusão de dois a cinco anos, multa e proibição da guarda.
“Art. 32. Praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”
Cães e gatos são animais extremamente sensíveis e, na nossa cultura, já são integrantes da família. Muitos se lembram do personagem Rubião, em “Quincas Borba” (Machado de Assis, 1891). Quincas Borba foi um cão herdado de Quincas Borba, entre outras fortunas. O testador deu seu próprio nome ao cão por ter-lhe estima e para continuidade de seu próprio nome. Ao final da vida, inteiramente na pobreza e perturbado, a morte colhe Rubião e também seu cão, constante companheiro, abandonados na rua.
A Lei n. 11.794, de 9.10.2008, disciplina sobre procedimentos para uso científico de animais. Entende por morte por meios humanitários : “a morte de um animal em condições que envolvam, segundo as espécies, um mínimo de sofrimento físico ou mental” (art. 3º, IV). E os experimentos que possam causar dor ou angústia desenvolver-se-ão sob sedação, analgesia ou anestesia adequadas (art. 14, § 5º.).
De observar-se que a matéria sobre maus tratos foi estudada desde os tempos gregos. Mahatma Gandhi, há mais de seis décadas, sempre defensor dos direitos e da não violência, deixou-nos preciosa sentença :
“A grandeza de uma nação e seu progresso moral podem ser julgados pelo modo como trata seus animais”. ( https://www.studiocataldi.it).
5. O ANIMAL COMO SUJEITO DE UMA VIDA OU SUJEITO DE DIREITO. No presente texto, não entraremos em discussões de vertentes diversas dentro da mesma doutrina, nem filosóficas, nem nos posicionamentos de Peter Singer ou Tom Regan, embora a filosofia seja ponto fulcral para reconhecer titularidade de direito aos animais, segundo nos parece, em virtude do direito natural. A) Alguns autores modernos, seguindo a linha direcionada pelo direito estrangeiro, em bons artigos, têm reconhecido o direito dos animais, evocando a teoria não antropocêntrica da terra, donde resultam valores diferenciados do antropocentrismo, ou seja, o homem como fonte de valores unicamente não prepondera.
Por outro lado, o direito atual não mais finca suas bases nem tem como finalidade exclusiva a proteção patrimonial.
Apoiam-se no coletivismo, na ética da solidariedade que deve ditar os rumos e a vida coletiva, voltando-se para a proteção, conservação da natureza, que possui um valor intrínseco, abrangendo todos os seres vivos. Os animais são também seres vivos e possuem interesses a serem protegidos legalmente, sendo que o direito à vida não é exclusivo dos humanos. Entendem que, como componentes do meio ambiente, a Constituição da República lhes garante direitos básicos, como o direito à vida, contra a crueldade, etc, sendo sujeitos de direitos não humanos, podendo ter personalidade jurídica. Posicionamento recusado por outros, por entendê-lo divorciado da nossa Carta Maior, afirmando que ela somente lhes assegura o estado de bem jurídico do direito ambiental, dando-lhes, como tal, proteção; bens pertencentes à coletividade.
No tocante ao MEIO AMBIENTE, o Decreto Lei n. 5.894, de 20.10.1943, que aprovou o Código de Caça, revogando os Decretos Leis anteriores que especificou, estabeleceu permissões, proibições, limitações, de forma a preservar os animais silvestres.
A Lei n. 5.197, de 3.1.1967, com alterações posteriores, dispõe sobre a proteção da fauna, revoga o Decreto Lei n. 5.894, de 20.10.1943, estabelece como propriedade do Estado os animais de qualquer espécie, que vivem naturalmente fora do cativeiro e que constituem a fauna brasileira, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais (art. 1º.).
A Lei n. 6.938, de 31.8.1981, que sofreu sucessivas alterações, dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. “Tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios”, os quais elenca em dez incisos. Define o Meio Ambiente como
“o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”(art. 3º, I).
O direito ambiental tem como objetivo a proteção da biodiversidade.
Nossa Constituição da República de 1988, no Título VIII (Da Ordem Social), contém um capítulo (VI) destinado ao Meio Ambiente.
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
Em seus parágrafos e incisos, elenca condutas políticas, deveres, proibições, tanto para o Poder Público quanto para as pessoas, de forma que o uso imoderado, descontrolado e irresponsável do ambiente não o transforme em deserto improdutivo ou mesmo abiótico. (Este artigo teve regulamentações ampliando, efetivando, adequando a proteção, conservação, preservação de tudo que engloba o meio ambiente, pelas Leis nº. 9.985, de 18.7.2000 e nº 11.105, de 24.3.2005.).
Chamamos atenção para o inciso VII, do parágrafo 1º., segundo o qual, para assegurar a efetividade do direito em tela, incumbe ao Poder Público, entre outros,
“ Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade”. (Inciso regulamentado pela Lei n. 9.985, de 18.7.2000, e teve acréscimo do parágrafo 7º. pela Emenda Constitucional n. 96, de 6.6.2017, para excluir as práticas que sejam manifestações culturais. Essa Emenda foi objeto da ADi (Medida Liminar) nº 5728, proposta pelo Forum Nacional de Proteção e Defesa Animal, e se encontra aguardando julgamento (Cf. www.stf.gov.br).
A Lei 11.794, de 9.10.2008, estabeleceu procedimentos para o uso científico dos animais.
B). Outra doutrina moderna sustenta-se na tese do Direito Natural, sobre o qual nos manifestamos retro, para reconhecer o animal como “sujeito de uma vida”, porque essa é de todos os seres, humanos e não humanos.
Aqui podem incluir-se os defensores que se apoiam na capacidade de sofrimento (senciência) dos animais. Apesar de essa tese ser também criticada, é a de relevância e fundamento das Declarações estrangeiras sobre direitos dos animais. Cada pessoa é sujeito de uma vida e o corolário de sujeito de uma vida é ser sujeito de direito; alguns animais demonstram sentimentos, reconhecem, têm capacidade cognitiva, têm vontade, etc, assim como os humanos. Sendo o animal sujeito de uma vida, seria sujeito de direito.
Segundo a GÊNESIS (cap.1, 24-25), antes de criar o homem, Deus criou seres viventes: animais domésticos, répteis e animais selvagens. Portanto, Ele criou a terra e tudo que nela vive ou existe.
Na teoria Evolucionista, descrita em “A origem das espécies”, Charles Darwin, em 1859, detalhou a evolução animal ou biológica, até que animais, plantas se aperfeiçoassem e o primata “homo” alcançasse o status de homem.
Atualmente, há cientistas de defendem o “Design Inteligente”, em oposição à teoria evolucionista, quanto ao surgimento da vida em nosso planeta e à seleção natural dos seres. A complexidade da vida e o perfeito equilíbrio do universo só se explicam pelo projeto, condução ou interferência de uma Inteligência Superior, não afirmando que essa seja o Deus da Bíblia.
Seja adotando a teoria Criacionista ou Evolucionista, é de se reconhecer que houve, no princípio, uma criação de TODOS os seres vivos.
Retornando à teoria do direito natural, sobre a qual fizemos abordagem retro, citamos estudos do professor Pietro Paolo Onida, que conclui, no seu acurado exame:
“O aprofundamento sobre o tema do direito natural, no desenrolar ao longo da linha interpretativa agora sugerida, consente à visão justiniana uma interpretação “universalista” ou “ecumênica”, que caracteriza o desenvolvimento histórico completo do direito romano destacado, escandido nos três planos concêntricos do “ius civile”, “ius gentium” e “ius naturale”, na qual (interpretação) os animais, no âmbito do “ius naturale”, são destinatários dos direitos tais como os homens.” (Cf. Op. cit).