Claraboia não é teto: a questão do teto constitucional para juízes e promotores - Jus.com.br

I – O FATO

Claraboia (do francês claire-voie: 'sequência de janelas situada no alto da nave nas igrejas góticas', de claire: 'clara', e voie, 'via, caminho') é uma abertura, geralmente coberta por caixilho ou cúpula envidraçada, situada no teto das edificações ou no alto de uma parede, para permitir a entrada de luz ou a passagem de ventilação.

Claraboia não é teto.

Volto a importante reportagem do jornal O Globo, em outubro de 2016.

“Três de cada quatro juízes brasileiros receberam remunerações acima do teto constitucional, revela levantamento feito pelo GLOBO analisando as últimas folhas salariais dos 13.790 magistrados da Justiça comum brasileira, a maioria de agosto. São 10.765 juízes, desembargadores e ministros do Superior Tribunal de Justiça que tiveram vencimentos maiores do que os R$ 33.763 pagos aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Pela Constituição, esse deveria ser o maior valor pago aos servidores, e lá está expresso que nesse limite estão incluídas “vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”.

Para driblar o teto, porém, os tribunais pagam aos magistrados recursos a títulos variados de “indenizações”, “vantagens” e “gratificações”, com respaldo legal dado por decisões do próprio Judiciário ou resoluções dos conselhos Nacional de Justiça (CNJ) e da Justiça Federal (CFJ), que têm a atribuição de fiscalizar esse poder.

O levantamento revela que a média das remunerações recebidas por magistrados da Justiça comum é de R$ 39,2 mil. Esse valor exclui, quando informado pelas cortes, os pagamentos a que fazem jus todos os servidores dos Três Poderes: férias, 13º salário e abono permanência, montante pago a todo servidor que segue na ativa mesmo já podendo ter se aposentado”.

O problema persiste a tal ponto que anoto outra reportagem do mesmo periódico em 17 de dezembro de 2017:

“Folhas de pagamento entregues este mês ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por tribunais de todo o país mostram que, ao menos nas cortes estaduais, receber remunerações superiores ao teto constitucional é regra, não exceção. Levantamento do Núcleo de Dados do GLOBO, com base nas informações salariais divulgadas pela primeira vez pelo CNJ, aponta que, nos últimos meses, 71,4% dos magistrados dos Tribunais de Justiça (TJs) dos 26 estados e do Distrito Federal somaram rendimentos superiores aos R$ 33.763 pagos aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) — valor estabelecido como máximo pela Constituição.

Dos mais de 16 mil juízes e desembargadores dos TJs, 11,6 mil ultrapassaram o teto. A remuneração média desse grupo de magistrados foi de R$ 42,5 mil. Nessa conta, auxílios, gratificações e pagamentos retroativos têm peso significativo e chegam a representar um terço do rendimento mensal — cálculo que só pôde ser feito a partir da exigência do CNJ de receber as folhas completas num único padrão. No levantamento, O GLOBO desconsiderou os benefícios a que todos os servidores dos Três Poderes têm direito: férias, abono permanência e 13º salário. Em alguns estados, foi usada como referência a folha de novembro; em outros, a de outubro ou setembro, dependendo da que foi divulgada.”

Auxílios, gratificações e pagamentos retroativos não podem servir como forma de “driblar” o teto constitucional.

Em 11 de março de 2019, publicou o Brasil de Fato:

“A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 6/2019, apresentada pelo governo Jair Bolsonaro (PSL), com a justificativa de salvar o equilíbrio da conta da Previdência Social, sacrificando de um lado a contribuição e do outro a aposentadoria de milhões de trabalhadores, deixa na sombra e água fresca juízes, magistrados e membros do Ministério Público que recebem supersalários.

O Brasil de Fato teve acesso a 50 contracheques de juízes e desembargadores do estado de Tocantins, referentes ao mês de dezembro de 2018, e analisou os valores brutos, a contribuição previdenciária para o INSS e as gratificações, bonificações e prêmios.

O total dos subsídios (rendimentos) dos 50 magistrados foi igual a R$ 1,4 milhão. A esse valor foram somados mais R$ 448 mil em indenizações e outros R$ 5,2 milhões em direitos eventuais, o que inclui uma grande variedade de acréscimos como: auxílio-moradia, auxílio-paletó, ajuda de custo, auxílio-livro, gratificação por serviço extraordinário, gratificação por serviço cumulativo, gratificação por substituição, entre outros.

O valor total de desconto para o INSS nos cinquenta contracheques analisados pela reportagem foi de R$ 419 mil, o que representa apenas 5,8% do valor creditado na contas dos juízes. O trabalhador com carteira assinada contribui com 8%, 9% ou 11%, de acordo com a faixa salarial. Os autônomos contribuem com 20% da renda.

Para os juízes, a regra de contribuição para o INSS é de 11% sobre o salário para quem entrou no serviço público antes de 2013. Para quem entrou no Poder Judiciário depois desse ano, a contribuição é de 11% sobre o teto do INSS (R$ 5,8 mil). A mudança veio através da Lei 12.618, de 30 de abril de 2012.

Na prática, a contribuição dos juízes acaba sendo menor que a do comum dos trabalhadores, como demonstra o levantamento feito pelo Brasil de Fato, porque o cálculo não leva em conta as bonificações, os “direitos eventuais” e as gratificações. Uma distorção que é mantida na proposta de reforma apresentada pelo governo.

“No regime previdenciário, o tributo só incide sobre o valor que é levado para a aposentadoria. Como tais vantagens eventuais não são pagas aos aposentados, não há como incidir na contribuição previdenciária”, disse o procurador da AGU (Advocacia-Geral da União) Carlos André Studart Pereira.

Se fosse aplicada a alíquota de 22% (proposta pela PEC de Bolsonaro) sobre todo o rendimento, este grupo de juízes teria que pagar R$ 1,57 milhão de contribuição para o INSS. No entanto, como a proposta do governo continua sendo de fazer o desconto somente do salário, o valor arrecadado seria de R$ 320 mil. Uma perda de R$ 1,2 milhão por mês só na folha de 50 juízes.

Os juízes participam pouco no esforço de contribuir com o equilíbrio do sistema de repartição simples, também conhecido como o pacto entre gerações, ou seja, quando a atual geração de trabalhadores, em conjunto com as contribuições das empresas e do governo, financiam os benefícios da geração anterior de trabalhadores que agora está aposentada.

Entre os casos há, por exemplo, o de um juiz de Cristalândia, cidade no centro-sul de Tocantins, com 7.300 habitantes, que recebeu, em dezembro de 2018, R$ 27,5 mil de salário, mais R$ 3.408,79 de verbas de indenizações e R$ 100.833,95 de direitos eventuais. O total recebido pelo juiz nesse mês foi de R$ 141.742,91.

Thiago Duarte, da executiva da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia explica que a questão dos supersalários é uma realidade não só de Tocantins, mas do Brasil.

“O salário por si só já é alto. O máximo é de R$ 39 mil que é o que recebem os ministros do STF (Supremo Tribunal Federal). Os juízes recebem mais de R$ 30 mil, mesmo no primeiro dia de trabalho dele. O problema é que além do super salário tem os penduricalhos, verbas recebidas e o auxílio-moradia é o mais clássicos e eles deixam de contribuir para o INSS e para o imposto de renda”, disse.

A gratificação por serviço cumulativo é pago para os juízes quando o volume de processos nas varas onde atuam ultrapassa o limite de mil novas ações por ano. O benefício é de um terço do valor do salário. Outra gratificação bastante comum é a de substituição ou de trabalho em mais de uma vara. Nesses casos, o juiz ganha um salário integral a mais, cumprindo a mesma jornada de trabalho, porém, dividida em dois ou mais locais diferentes. Trabalhos extraordinários também garantem créditos extras. Outra forma de aumentar a renda é a venda de folgas acumuladas ao longo do ano, além dos dois períodos de férias. Esses valores, por sua origem eventual, não entram na conta da contribuição para o INSS.”

Estar-se-ia diante de “aristocracia do serviço público” que desafia limites.

II – O SUBSÍDIO E AS FORMAS OUTRAS DE REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR

Ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 268) que com intuito de tornar mais visível e controlável a remuneração de certos cargos, impedindo que fosse constituída por distintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o montante, a Constituição criou uma modalidade retributiva que é denominada de subsídio.

Subsídio é a denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas únicas. Assim são elas indivisas e insuscetíveis de aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie.

Observa-se da leitura do parágrafo quarto, daquele artigo 39 da Constituição que é vedado aos agentes políticos o percebimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Gratificações e adicionais são vantagens que, nos casos e condições indicados em lei, são incorporados, anotando-se que indenizações nunca são incorporadas.

As gratificações definidas pela lei são:

Retribuição pelo exercício de função de direção, assessoramento e chefia
Gratificação natalina
Gratificação por encargo de curso ou concurso

Após a edição da EC 19/1998, o subsídio teria passado a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções. O objetivo seria muito claro: criar um padrão confiável de correspondência entre o que fosse efetivamente atribuído e o que fosse efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Com isso, teria sido visada a eliminação de prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais seriam concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduziria a excessos ilegítimos. Outrossim, o conceito de subsídio a que se refere a EC 19/1998 não se aplicaria apenas a agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º, da CF. Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF poderia sugerir que o pagamento do subsídio haveria de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela.

Assim, com o subsídio, tem-se, em síntese bem colocada pelo SIndicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário da Bahia (Remuneração por meio de subsídio) que:

a) aumento da rigidez na política remuneratória, com maior dificuldade para instituir diferenciações entre carreiras por meio de gratificações, ou entre membros da mesma carreira por meio de vantagens relativas a natureza ou local de trabalho;

b) impedimento de que possam ser atribuídas gratificações ou adicionais, mesmo que variáveis e não permanentes, em função do cumprimento de metas e alcance de resultados de desempenho institucional ou individual;

c) impedimento de pagamento de parcelas a título de adicional por tempo de serviço e extinção e absorção pelo subsídio e parcela suplementar de vantagens decorrentes de cargos em comissão e funções de confiança (quintos e décimos);

d) menor vinculação a parâmetros de desempenho institucional, coletivo e individual;

e) atrelamento a sistema de promoções com limitações mais rígidas para acesso às classes superiores e subsídios mais elevados;

f) eliminação da memória remuneratória, mediante a extinção ou absorção de vantagens decorrentes de decisões judiciais;

g) risco de congelamento da remuneração no médio prazo, especialmente para servidores que estejam recebendo valor superior ao do subsídio fixado e que passariam a receber parcela suplementar de subsídio.

Com a adoção do subsídio há:

d) menor vinculação a parâmetros de desempenho institucional, coletivo e individual;

e) atrelamento a sistema de promoções com limitações mais rígidas para acesso às classes superiores e subsídios mais elevados;

f) eliminação da memória remuneratória, mediante a extinção ou absorção de vantagens decorrentes de decisões judiciais;

g) vedação de retribuição pela prestação de serviços extraordinários e jornada noturna ou outras.

h) risco de congelamento da remuneração no médio prazo, especialmente para servidores que estejam recebendo valor superior ao do subsídio fixado e que passariam a receber parcela suplementar de subsídio;

A Emenda 41, que deu redação ao artigo 37, XI, deve ser seguida:

"Art. 37. .........................................

.........................................

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Indenizações pagas que passam a ser valor fixado no contracheque e pagas juntos aos subsídios, esses sim a parcela que deve receber o agente público ativo e inativo, devem ser objeto de “corte”. São pseudodireitos adquiridos que devem ser cotados.

Sobre o pagamento das diárias tem-se que a sua percepção só é possível quando não houver outra parcela destinada a compensar os gastos com deslocamento, sob pena de pagamento em duplicidade e enriquecimento ilícito por parte dos agentes públicos.

Acerca da proibição pelo pagamento em duplicidade de indenização para o mesmo fim, colhem-se as seguintes decisões deste Tribunal de Contas:

Acórdãos nºs 2.206/2007 (DOE 05/09/2007) e 1.323/2007 (DOE 13/06/2007).

Despesa. Verba de natureza indenizatória. Agentes públicos. Possibilidade, desde que preenchidos os requisitos. A verba indenizatória possui características que devem ser observadas pela administração pública ao fazer tal concessão aos agentes públicos:

1) Instituída mediante lei que estabeleça, entre outros, os critérios para a concessão, o valor da indenização e respectiva forma de prestação de contas;

2) É específica, decorrente de fatos ou acontecimentos previstos em lei que, pela sua natureza, exija dispêndio financeiro por parte do agente público quando do desempenho das atribuições definidas em lei, e, consequentemente, a sua necessária indenização;

3) Pode ser concedida aos agentes públicos da ativa, ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, aos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos detentores de mandato eletivo e demais agentes políticos que se enquadrem nas condições estabelecidas em lei, em observância ao regime jurídico aplicável à administração;

4) Destina-se a compensar o agente público por gastos ou perdas inerentes à administração, mas realizadas pessoalmente pelo agente no desempenho da atribuição definida em lei, sob pena de enriquecimento ilícito da administração;

5) Não abrange outras despesas institucionais e/ou de terceiros, bem como, aquelas já indenizadas sob outra forma ou de responsabilidade pessoal do agente público, cuja contraprestação pelo serviço público redunda em remuneração ou subsídio;

6) Deve ser estabelecida em valor compatível e proporcional aos gastos realizados pelo próprio agente no desempenho da atribuição descrita em lei;

7) Não pode ser incorporada e nem integra a remuneração, os subsídios ou proventos para qualquer fim;

8) Será suprimida tão logo cessem os fatos ou acontecimentos que dão ensejo ao ressarcimento, sem que se caracterize violação à irredutibilidade salarial;

9) Não será computada para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal;

10) Submete-se aos controles interno e externo;

11) A prestação de contas deve ser apresentada de acordo com os critérios estabelecidos em lei, podendo ser mediante a apresentação prévia de documentos comprobatórios das despesas ou, a exemplo da prestação de contas de diárias (também de natureza indenizatória), por meio da apresentação de relatórios de atividades desenvolvidas, em que se demonstre a eficácia do agente público no desempenho da atribuição definida em lei;

12) Será concedida em observância aos princípios da legalidade, razoabilidade, moralidade, publicidade e impessoalidade.

Resolução de Consulta nº 29/2011 (DOE 20/04/2011). Agente Político. Despesa. Adiantamento. Possibilidade de instituição mediante legislação municipal. Vedação ao custeio de despesas com gabinete ou de despesas já ressarcidas. [Revoga parcialmente o Acórdão n.º 868/2003]. É legal a concessão de adiantamento a agentes políticos por meio da legislação municipal, devendo-se observar os requisitos prescritos nos Acórdãos nº 2.181/2007 e 2.619/2006 deste Tribunal de Contas. Além disso, o regime de adiantamento não pode servir para realização de despesas com gabinete de agente político, o que é ilegal, e também não pode ser destinado ao pagamento de despesas indenizadas por meio de diárias ou outra verba indenizatória, sob pena de pagamento em duplicidade.