4. CRÍTICAS AOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Já se manifestaram contrariamente à investigação criminal ministerial, dentre os quais os professores Luís Guilherme Vieira, José Afonso da Silva, Miguel Reale Júnior, Eduardo Reale e José Carlos Fragoso. Acrescente-se ainda ou juristas Nélio Roberto Seidi Machado, Antônio Evaristo de Moraes Filho, Juarez Tavares e Luis Vicente Cernicchiaro 26.
Por outro lado, já se manifestaram favoravelmente à coleta de provas pelo Ministério Público os estudiosos Paulo Rangel, Sérgio Demoro Hamilton, José Frederico Marques, Hugo Nigro Mazzilli, Alexandre de Moraes, Afrânio da Silva Jardim, Julio Fabbrini Mirabete, Aloísio Firmo G. da Silva, Maria Emília M. de Araújo, Paulo Fernando Corrêa e Bruno Ferolla 27.
Os argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público podem ser ordenados em três grupos, segundo sugestão de Luis Roberto Barroso (2004, p.2). O primeiro grupo trata da interpretação sistemática das disposições constitucionais pertinentes e também de algumas normas infraconstitucionais. O segundo grupo se ocupa de elementos históricos de interpretação e o terceiro congrega argumentos de natureza metajurídica, ligados à compreensão prática do problema.
Importante citar os principais argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público de forma sistemática, realizando uma análise crítica de cada tese.
4.1. Interpretação de Normas Constitucionais e Infraconstitucionais.
4.1.1. Ofensa ao Princípio da Equidade.
Argumenta-se que a investigação criminal direta pelo Ministério Público afeta o princípio da equidade e, consequentemente, da paridade de armas.
Convém salientar, inicialmente, que a aplicação do princípio da equidade no âmbito da persecução criminal, embora plena na fase judicial, é mitigada na etapa pré-processual. Na investigação criminal, por exemplo, seja ela conduzida pela polícia, seja pelo Ministério Público, não existe contraditório 28.
Por outro lado, as provas obtidas na fase preliminar terão que ser confirmadas em juízo, sob pena de sua desconsideração. Neste sentido, já se manifestou o STJ:
Para que seja respeitado integralmente o princípio do contraditório, a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver-se o acusado 29.
Ainda assim, é de se salientar que também é admitida a produção de provas pelo acusado, pessoalmente ou através de seu advogado. O mesmo direito concedido ao Estado é concedido ao administrado, tanto na fase preliminar como na fase judicial, sendo possível que provas diretamente colhidas sejam apresentadas e que sejam requeridas à autoridade policial ou ao juiz a produção de outras. O que não é admitido é a interferência administrativa do suspeito na fase investigatória, exceto em auxílio ao trabalho investigativo, colaborando para o esclarecimento dos fatos.
Ademais, o Estado possui interesse em apurar corretamente os fatos, não em prejudicar o administrado. Neste sentido, não importa se a coleta das provas foi feita pela polícia ou pelo Ministério Público: ambos são órgãos do mesmo Estado. Nenhum é, por natureza, mais imparcial que o outro. É a lição de José Frederico Marques:
Nem há que argumentar com a qualidade de parte de que o Ministério Público se reveste na relação processual que se instaura com a propositura da ação penal. No processo que se desenrola perante a justiça criminal, parte, como ensinava ARTURO ROCCO, é o Estado-Administração, de que o Ministério Público é órgão. Mas é esse mesmo Estado-Administração quem investiga, na fase pré-processual do inquérito. Se é o Estado-Administração quem investiga e quem acusa, é irrelevante o órgão a quem ele atribui uma ou outra função. No juízo ou no inquérito quem está presente é esse Estado-Administração. Que importa, pois, que ele se faça representar, na fase investigatória, também pelo Ministério Público? Tanto não há qualquer impedimento a que isso se suceda, que a quase totalidade das legislações dá ao Ministério Público encargos de polícia judiciária (MARQUES, 2001, págs. 86/87).
Com relação à desigualdade de forças entre o Estado e o réu, ela já foi resolvida pelo in dubio pro reo, da qual deriva o ônus probatório integral para o Ministério Público e a necessidade de certeza da criminalidade para a imposição da pena.
4.1.2. Ausência de Previsão Constitucional Expressa.
Há quem diga que o Ministério Público não pode investigar pela ausência de previsão expressa da Constituição. É que, de modo inverso do que ocorre com o particular, ao Estado é vetado fazer tudo aquilo que a lei não permite.
Em uma primeira reflexão, é de se destacar que não existe direito sem garantia de sua efetivação. De nada adiantaria, por exemplo, se conceder o direito de ir e vir a cada cidadão, se não se estabelecesse o Habeas Corpus como garantia deste direito. Assim, se a Constituição reconhece o Ministério Público como instituição essencial à função jurisdicional, incumbindo-o de defender a ordem jurídica e lhe conferindo a titularidade da ação penal pública, forçoso reconhecer-lhe a possibilidade de reunir as provas necessárias a seu mister.
Colocando de outra forma, a sociedade tem interesse de ver suas normas de convivência respeitadas e o Estado incumbiu o Ministério Público de zelar por este respeito. Assim, necessário garantir ao órgão ministerial os meios de realizar sua função. Afinal, não se forma opinião com base em nada.
Esta é, em linhas gerais, a justificativa da teoria dos poderes implícitos.
Previsão legal expressa, entretanto, existe. Pode-se destacar a própria Constituição Federal, quando autoriza o Ministério Público a requisitar informações e documentos dentro de suas atribuições (art. 129, VI CF), bem como a exercer outras funções compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX CF). Pode-se citar, também, o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n.º 75/93), que estabelece, com clareza cristalina, que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência, "realizar inspeções e diligências investigatórias" (art. 8.º, V LC 7/93). Já a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.º 8625/93), dispõe expressamente:
Art. 26 - No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos deautoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior; II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
Por óbvio, quando a Lei Orgânica permite ao Ministério Público instaurar "outros procedimentos administrativos pertinentes", aí estão incluídos os procedimentos investigatórios criminais, justamente por pertinentes às suas finalidades. Além disso, se o legislador não excluiu os procedimentos criminais, não cabe ao intérprete o fazer.
4.1.3. Monopólio da Investigação Criminal pela Polícia.
Afirma-se que o art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal estabelece um monopólio investigativo em prol da Polícia Federal. Diz o dispositivo legal que "A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União".
A Constituição, ao se referir à exclusividade da Polícia Federal para exercer funções de polícia judiciária da União, tão-somente delimitou as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo art. 144. Daí porque, tudo que se pode concluir é que não cabe, por exemplo, à Polícia Civil "apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas" (art. 144, 1º, I), pois que, tal atribuição está reservada à Polícia Federal.
Acaso concluíssemos distintamente, ou seja, no sentido do monopólio investigativo da Polícia, seriam ilegais todas as diligências investigatórias imprimidas pelos demais órgãos da Administração (Poder Executivo), os quais, embora não ostentem finalidade dirigida à persecução penal, possuem interesse e acabam por influir nela. Da mesma forma, seriam insubsistentes as investigações criminais – que existem em pluralidade – levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Há um enorme rol de órgãos distintos da polícia judiciária que realizam investigações, as quais, muitas vezes, terão conseqüências penais. Mirabete (2001, p. 76) lista alguns casos:
As comissões parlamentares de inquérito (CPIs) têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), tendo sua atuação regulamentada atualmente pela Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que disciplina o inquérito parlamentar. O Código de Processo Penal Militar prevê o inquérito policial militar (IPM). Prevê-se a possibilidade de inquérito em determinadas infrações ocorridas nas áreas alfandegárias (art. 33, b, da Lei nº 4.771, de 15-9-1965).
Podemos citar, ainda, a hipótese prevista no na Súmula 397 do STF, que trata do poder de polícia da Câmara e do Senado; os arts. 143 a 173 da Lei n 8.112./90; a apuração dos delitos contra a ordem econômica pelo CADE (arts. 30 a 51 da Lei n 8.884/94); os crimes contra as telecomunicações (Lei n 9.472/97); os delitos lesivos ao mercado de títulos e valores mobiliários, apurados pela CVM (Lei n 6.385/76); as infrações ambientais e alfandegárias; entre tantas outras investigações levadas a cabo longe da participação das autoridades policiais.
Por outro lado, se investigar é colher provas, qualquer um do povo pode o fazer. A título de exemplo, se alguém é jurado de morte e consegue gravar a ameaça em seu celular, seria justo rejeitar a gravação apenas pelo fato dela não ter sido efetuada pela polícia? 30 Se o acusado possui um bom advogado que sai à cata de documentos e testemunhas para provar a sua inocência é óbvio que se trata de investigação criminal, mas não é coerente rejeitar as eventuais provas colhidas sob a alegação de monopólio da polícia.
Segundo Valtan Furtado (2004, p. 10/11), "a regra histórica do nosso direito (...) é a universalidade da investigação, que pode ser pública (...), ou privada (...), direta ou incidental (...), não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção". No mesmo sentido, Vicente Greco Filho (1993, p. 82) registra que "o princípio que rege a atividade policial é o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é do interesse público".
Como se pode ver, não há que se falar em monopólio da investigação criminal quando a própria Carta Magna atribui poderes investigatórios a outros órgãos que não à polícia, como se viu acima. Além disso, a Constituição impõe a todos os Poderes a manutenção de controle interno (art. 74 CF) que, com sua atividade perscrutatória, pode chegar à apuração de crimes. Trata-se exatamente, aliás, do caso ora em julgamento no STF (Inquérito 1.968-DF).
4.1.4. Desvio de Função.
Segundo esta tese, a Constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII), não de substituí-la.
Observe-se que o controle externo da atividade policial atribuído ao Ministério Público pela Constituição Federal não é um controle interna corporis, mas sobre a atividade fim da polícia, ou seja, a investigação com o escopo de apurar a pratica de crimes. Desta maneira, cabe ao Ministério Público acompanhar o trabalho da polícia, buscando evitar ofensas às garantias dos acusados, bem como orientar as apurações para que cumpram seu fim.
Esta atividade é assaz importante. A atividade investigatória é o alicerce de toda a persecução penal. Uma investigação displicente, na prática, impossibilita a busca da verdade. Uma investigação truculenta é capaz de deixar seqüelas permanentes no indivíduo.
Essa atribuição constitucional só pode ser exercida plenamente pela atuação direta do promotor, sob pena de ser descaracterizada. É de se destacar que a já referida decisão do STF 31 nega exatamente a efetividade desta norma constitucional, na medida em que entende que o promotor, ao tomar conhecimento de irregularidades cometidas por delegado no exercício de sua função, deve requerer instauração de procedimento investigatório à Corregedoria. Pergunta-se, então: onde está o controle externo?
4.1.5. Interpretação Restritiva do Poder Investigatório.
Segundo esta tese, a previsão do inciso VI do art. 129 da CF/88 (que atribui ao Ministério Público poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los) estaria restrita aos inquéritos civis públicos e outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção.
Inversamente ao que se apregoa, as referidas notificações, como se infere do próprio texto, poderão ser feitas tanto no âmbito civil como criminal, desde que dentro das atribuições ministeriais. É o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli (1998, p. 72), ao qual nos filiamos:
No inc. VI do art. 129, da Constituição, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para formar sua opinio delictis: se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem apenas de matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III. O inquérito civil nada mais é que um procedimento administrativo de atribuição ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais.
4.1.6. A Competência para Promover a Ação Penal não Engloba a Realização de Investigação Criminal.
Segundo esta tese, a competência para a investigação criminal não é decorrente da competência para promover a ação penal.
A apuração dos fatos, no entanto, é antecedente lógico e necessário do exercício da ação penal pública. Retirar do Ministério Público a possibilidade de colher provas diretamente é vincular sua opinio delicti ao conteúdo probatório que a autoridade policial lhe fornecer. Nesta linha, adverte Sérgio Demoro Hamilton (2000, pág. 225), "é preciso que o Ministério Público possa conhecer e apreciar todos os ilícitos penais de ação pública, investigando, quando necessário ou oportuno, diretamente o evento criminoso. Do contrário só será crime aquilo que a Polícia decidir que é".
A questão não é apenas de poder, mas de dever. O promotor tem a obrigação de atuar direta e efetivamente no sentido do completo e rápido esclarecimento dos fatos, em especial quando se trata de um possível fato criminoso atribuído a alguém, pois apenas a acusação já é capaz de trazer danos morais irreparáveis. Não é justo que um inocente seja alvo de uma longa e penosa investigação tanto quanto não é admissível que um culpado se livre da responsabilidade por seus atos por falta de provas. Ambas as injustiças, entretanto, só são evitadas com a apuração o mais completa possível dos fatos. Se o inquérito policial não fornece ou não tem condições de fornecer ao Ministério Público a convicção necessária para o exercício de seu mister, tem ele a obrigação de buscar os elementos que lhe permitam atuar conscientemente em direção à aplicação da lei e realização da Justiça.
4.2. Elementos Históricos.
Sustenta-se haver uma tradição histórica brasileira onde a atividade investigativa criminal seria um monopólio da polícia.
Esta tese, além de não possuir embasamento jurídico, parece esquecer a história recente do país, onde as investigações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que apuram ilícitos de todo tipo, inclusive criminais, chegaram a derrubar um presidente eleito. O caso Fleury, já comentado, também desmonta esta tese.
A nossa realidade é a da pluralidade de investigações, não do monopólio. Basta citar as investigações da Receita Federal, ora quebrando o sigilo bancário, através dos reveladores números do CPMF, ora tendo acesso aos gastos do cartão de crédito do contribuinte para compará-los com a sua receita declarada. Tais apurações – é bem verdade – visam recuperar imposto sonegado, entretanto, acabam por fundamentar ações criminais.
Em nosso país, até mesmo o juiz investiga. É o caso dos crimes cometidos por juizes, onde a competência para a investigação é do Tribunal ao qual este é vinculado (parágrafo único do art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979).
4.3. Outros Elementos.
4.3.1. Concentração de Poder.
Segundo esta tese, a investigação criminal direta concentra muito poder nas mãos do Ministério Público, o que favoreceria o cometimento de abusos de poder pelos seus membros.
A preocupação aqui assinalada é válida, entretanto, não se pode perder de vista que o Ministério Público tem suas ações sujeitas à apreciação judicial, não se tratando de poder sem controle. Ademais, os casos de abusos cometidos por promotores e procuradores que vêm a público ainda não nos parecem autorizar pânico generalizado. Além disto, com a implantação do controle externo do Ministério Público, os atos investigatórios do promotor passaram a ser triplamente monitorados: pela Corregedoria, pelo juiz da causa e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.
Proibir o Ministério Público de investigar porque alguns de seus membros cometem abusos seria como proibir todas as mães de terem filhos porque algumas não sabem criá-los.
4.3.2. Investigação Ministerial Prejudica a Impessoalidade do Órgão.
Argumenta-se que o Ministério Público, ao participar da apuração dos fatos, ficaria psicologicamente contaminado, perdendo a imparcialidade necessária ao seu mister.
O Ministério Público, da mesma forma que a polícia, não investiga pessoas, mas fatos criminosos. Quando o órgão ministerial chega à conclusão de que determinada pessoa cometeu um crime, não há dúvidas de que tem aquele a obrigação de acusar esta. Entretanto, participando da investigação, o promotor tem acesso a todas as provas, não apenas às encaminhadas pelo órgão policial, formando uma convicção mais livre e completa. Da precisão da apuração dos fatos decorre a Justiça da manifestação ministerial.
Além disso, como já alhures demonstrado, o Ministério Público não pode perder a imparcialidade em momento algum, nem antes da ação penal, nem durante, nem depois. É sua obrigação institucional.
4.3.3. Ausência de regulamentação.
A ausência de regulamentação da atividade investigatória ministerial é facilmente superada pela importação das regras atinentes ao Inquérito Policial. Ademais, o Ministério Público Federal já supriu esta lacuna, através da edição da Resolução nº. 77/2004 do Conselho Superior do Ministério Público Federal.