Investigação criminal pelo Ministério Público:

6. CONCLUSÕES.

1. O debate sobre a titularidade da investigação criminal é mundial. Com a adoção cada vez mais generalizada do sistema acusatório e o respectivo abandono do juizado de instrução, os modelos prevalentes de persecução criminal são o inglês, onde há completa separação entre os poderes de investigar a acusar, e o europeu continental, onde a apuração fica a cargo do Ministério Público, que dispõe da polícia judiciária.

2. No Brasil, a Constituição de 1988 transformou o Ministério Público em uma espécie de ombudsman da sociedade, em um controle externo por excelência com a missão de lutar pela correta aplicação da lei e pela realização da Justiça.

3. No campo penal, a missão do Ministério Público é promover a acusação de forma eficiente, independente e desprovida de qualquer sentimento que não seja o de Justiça. Mesmo acusando crimes, o promotor não deixa de ser um fiscal da lei, apenas lhe sendo lícito promover denúncia se estiver convencido da criminalidade, bem como da existência de lastro probatório mínimo para fundamentar a acusação (justa causa). Da mesma forma, obtendo prova da inocência do acusado ou discordando da pena imposta pelo juiz, por exemplo, tem o dever de atuar no processo em benefício do réu, buscando a correta aplicação da lei.

4. Como o Ministério Público é um órgão imparcial, a quem interessa a busca da verdade e a realização da Justiça, beneficia ao acusado inocente que aquele possa investigar, já que, desta forma, aumentam as chances deste ser inocentado. A sociedade, que deseja que suas regras de convivência sejam respeitadas, também tem interesse que se investigue o máximo possível, justamente para aumentarem as chances de esclarecimento dos fatos. Na verdade, a investigação criminal ministerial apenas deve repulsar ao acusado culpado, àquele que não tem o mínimo interesse em ver a verdade revelada.

5. O titular do direito de ação deve ter a faculdade de colher diretamente, desde que sem ofensa aos direitos e garantias individuais, o conjunto probatório destinado a fundamentar sua demanda, sob pena de se ver suprimido o seu direito de ação. Ao se negar o poder investigatório do Ministério Público, este órgão encontrar-se-á na insólita situação, dentro do nosso ordenamento, de único titular de ação sem a faculdade de colher as informações e documentos necessários para supedanear a sua pretensão, vendo-se eventualmente na contingência de promover ações e arquivamentos temerários.

6. O Ministério Público é um órgão autônomo cujos membros gozam de garantias constitucionais e independência funcional, o que implica maior probabilidade de desenvolvimento e resultado útil de determinadas investigações, especialmente as que envolvem pessoas capazes de exercer pressão sobre a apuração.

7. O Inquérito Policial é peça meramente informativa com a única função de fornecer os elementos de convicção necessários à formação da opinio delicti do titular da ação penal – o Ministério Público – que não está adstrito às conclusões da autoridade policial e pode socorrer-se de quaisquer outros elementos idôneos para exercer seu mister. Se a ação penal pode ser deflagrada sem inquérito policial (art. 46, § 1º, do CPP), se o Ministério Público pode promover inquéritos civis (art. 129, III, da CF) e se, freqüentemente, nestes inquéritos civis surgem indícios da autoria de ilícitos penais (investigação direta derivada) suficientes para o ajuizamento de uma ação penal, soa incoerente e formalista em excesso negar-se a possibilidade daquele desenvolver investigações penais diretas.

8. Inexiste proibição constitucional ou legal a impedir que o Ministério Público atue na fase investigatória. De outra parte, os dispositivos do art. 129, I, II, e VII, CF, em conjunto com dispositivos da Lei Complementar 75/93 e da Lei Federal 8.625/93, consagram previsão implícita e explícita do poder investigatório do Ministério Público.

9. A investigação criminal direta levada a cabo pelo Ministério Público não afeta o princípio da equidade e, muito menos, da paridade de armas, já que o acusado também pode investigar e a desproporção é equilibrada pelo princípio do in dúbio pro reo.

10. Não existe monopólio da elucidação de crimes pela polícia. O princípio que rege a investigação criminal é o da não-exclusividade, até porque, desvendar os fatos e aplicar a lei é uma questão de interesse público, que não deve ser sacrificada em prol de corporativismo ou de interesses políticos escusos.

11. A vontade da sociedade ficou bem explícita em recente pesquisa do IBOPE, em que a opinião pública nacional deu ao Ministério Público a posição de 4ª Instituição mais acreditada do País, superada apenas pela Igreja Católica, Forças Armadas e Imprensa. Uma das conclusões da pesquisa foi a seguinte:

Segundo a opinião de 68% das pessoas consultadas, os promotores e procuradores deveriam investigar todos os crimes, contra o entendimento de apenas 4% que defendem a exclusividade da investigação pela Polícia. (IBOPE, 2004, p. VII).

12. Além de se tratar de um desejo da população brasileira, conforme aponta a pesquisa referida, a investigação criminal direta pelo Ministério Público é uma forma da sociedade exigir respeito às suas regras de convivência, reprimindo e desestimulando a criminalidade, combatendo a impunidade e garantindo a independência e imparcialidade da apuração. Trata-se, pois, de uma questão de interesse público.

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13. Por fim, cabe ainda registrar as palavras do Ministro Carlos Ayres Brito (2006, p. 2-3) quando, votando no referido Inquérito 1.968-DF, resumiu o sentimento de quem deseja um Ministério Público forte e atuante:

8. Investigar fatos, documentos e pessoas, assim, é da natureza do Ministério Público. É o seu modo de estar em permanente atuação de custos legis ou de defesa da lei. De custos iuris ou de defesa do Direito. Seja para lavrar um parecer, seja para oferecer uma denúncia, ou não oferecer, ou seja ainda para pedir até mesmo a absolvição de quem já foi denunciado.

9. Privar o Ministério Público dessa peculiaríssima atividade de defensor do Direito e promotor da Justiça é apartá-lo de si mesmo. É desnaturá-lo. Dessubstanciá-lo até não restar pedra sobre pedra ou, pior ainda, reduzi-lo à infamante condição de bobo da Corte. Sem que sua inafastável capacidade de investigação criminal por conta própria venha a significar, todavia, o poder de abrir e presidir inquérito policial.

NOTAS

1. Número de ocorrências em busca realizada em 09 de setembro de 2005 no site do termo "poder investigatório do ministério público". Convém destacar, entretanto, que o referido site de busca, muito embora considerado a melhor ferramenta à disposição na Internet, alcança uma pequena parte da Rede Mundial, sendo estimado que existem cerca de cinqüenta vezes mais páginas do que ele seja capaz de buscar (VEJA, 2004, pág. 69).

2. Na acepção jurídica do termo.

3. Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte dos EUA em 1920, no caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States. A teoria dos frutos da árvore envenenada consiste na extensão da regra da inadmissibilidade às provas em si mesmas lícitas, mas que tiveram origem em uma prova ilícita. Vale ressaltar que o jurista Paulo Rangel, em posição isolada, inadmite a aplicação da teoria da prova ilícita por derivação no direito brasileiro (RANGEL, 2004, p. 421-422).

4. BRASIL. 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 13368/DF. Relator: Ministro Gilson Dipp. Brasília/DF: 03 de abril de 2001. Diário da Justiça de 04 de junho de 2001.

5. BRASIL. 2.ª Turma do Supremo Tribunal federal. Recurso ordinário em Habeas Corpus 13368/DF. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 06 de maio de 2003. Diário da Justiça de 01 de agosto de 2003.

6. Conforme divulgado nas Notícias do STF, em matéria disponível em: . Acesso em 02 dez. 2004.

7. A denúncia por formação de quadrilha, maus-tratos contra animais e apologia ao crime foi aceita no dia 17/12/2004, conforme noticiado no Consultor Jurídico, em matéria disponível em: https://conjur.uol.com.br/textos/251476/>. Acesso em 20 dez. 2004.

8. Conforme divulgado na Folha Online, em matéria disponível em: . Acesso em 20 dez. 2004.

9. Conforme divulgado no Cnsultor jurídico, em matéria disponível em: . Acesso em 08 set. 2005.

10. Como exemplo, cite-se o Código de Processo Penal Italiano: "Art. 327 - Direzione delle indagini preliminari. – 1. Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia guidiziaria".

11. Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Art. 781, 1. El escrito de acusación comprenderá, además de la solicitud de apertura del juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de la persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere el artículo 650. La acusación se extenderá a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviera relacionada con el delito. También se expresarán la cuantía de las indemnizaciones o se fijarán las bases para su determinación y las personas civilmente responsables, así como los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos e imposición de costas procesales".

12. Art. 283 da Ley de Enjuiciamiento Criminal "Constituirán la Policía judicial y serán auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio fiscal, quedando obligados a seguir las instrucciones que de aquellas autoridades reciban a efectos de la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes: (…)".

13. Código de Processo Penal Português: "Art. 267º – Actos do Ministério Público - O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262º, nº 1, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes"; "Art. 262º - Finalidade e âmbito do inquérito - 1 - O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação"; "Art. 263° - Direcção do inquérito - 1 - A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal. 2 - Para efeito do disposto no número anterior, os órgãos de polícia criminal actuam sob a directa orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional".

14. Carta outorgada, ou seja, imposta.

15. Ou seja, democrática.

16. A Constituição de 1967 autoproclamou-se promulgada, mas, na verdade, foi outorgada. É juridicamente inaceitável que a força militar se substitua ao povo, delegando, em nome do povo, poderes constituintes ao Congresso. Não foi, entretanto, uma Constituição outorgada por ato de simples e confessado arbítrio. Foi submetida ao Congresso então existente, embora deformado pela exclusão compulsória de grandes líderes da vida pública. Assim, poderíamos dizer que a Constituição de 1967 foi semi-outorgada.

17. Considerada, na verdade, uma nova Constituição, desta feita, verdadeiramente outorgada.

18. Lembremos que, nesta fase, a noção de Direito Natural era predominante, fazendo os filósofos da época procurar na natureza uma justificativa para cada norma.

19. Hammurabi foi sexto rei da dinastia Babel e o fundador do Império Paleobabilônico. O Código vigorou durante todo o reinado de Hammurabi, entre 1792 e 1750 a.C. O conjunto de leis, esculpido em uma estela de diorito negro, foi descoberto em 1901 durante uma expedição arqueológica francesa ao Irã e se encontra exposto no museu parisiense do Louvre. Contém 282 sentenças baseadas na tradição oral, nas crenças religiosas e nos costumes. A Lei de Talião foi assim adotada no histórico documento: "se um homem livre destruiu o olho de um outro homem livre, destruirão seu olho".

20. Após um século de lutas civis, o Império Romano foi fundado em 26 a.C. por Octavius Augustus, havendo posteriormente se dividido em Ocidental, que teve seu fim em 476 d.C. e Oriental, que durou até a conquista de Constantinopla pelos Turcos, em 1453.

21. Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

22. "Importante ressaltar, novamente, que o rol (do art. 129) constitucional é exemplificativo, possibilitando ao Ministério público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas" (MORAES, 2000, pág. 460).

23. Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público;

24. Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

25. No pensamento de Malatesta (2003, p. 10-11), a pena tem como função fazer cessar a ofensa ao Direito como um todo decorrente do fato criminoso, gerando intranqüilidade jurídica. Entretanto, como a condenação de um inocente gera maior intranqüilidade jurídica que a não punição de um crime, o Estado só deve condenar quando na alma do juiz se materializar a certeza da criminalidade. Assim, na dúvida, o réu deve ser absolvido.

26. Citados por Paulo Rangel (2003, p. 219/222) e Luis Guilherme Vieira (2004, p. 307/370).

27. Citados por Paulo Rangel (2003, p. 209/218).

28. "(...) não teria sentido admitir-se o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido" (TOURINHO FILHO, 1998, pág. 183).

29. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 93464/GO. Relator: Anselmo Santiago. Brasília/DF: 25 de maio de 1998. Diário da Justiça de 29 de junho de 1998.

30. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em admitir que a gravação telefônica, realizada por um dos interlocutores, é prova lícita. Mas como se não foi produzida pela polícia?

31. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7-DF, que motivou este trabalho.

32. As 5.ª e 6.ª Turmas, que compõem a 3.ª Seção, possuem competência para julgar, entre outras, Matéria Penal em geral (art. 9.º § 3.º do Regimento Interno do STJ).

33. Composta por 21 Ministros dentre os mais antigos de cada Seção e presidida pelo Presidente do STJ (art. 2.º, § 2º do Regimento interno do STJ), com competência para julgar Habeas Corpus quando o paciente é Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual (art. 11, I do regimento interno do STJ), como no caso referido.

34. BRASIL. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 30683/MT. Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília/DF: 19 de dezembro de 2003. Diário da Justiça de 08 de março de 2004.

35. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 8106/DF. Relator: Ministro Gilson Dipp. Brasília/DF: 03 de abril de 2001. Diário da Justiça de 04 de junho de 2001.

36. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 11670/RS. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília/DF: 13 de novembro de 2001. Diário da Justiça de 04 de fevereiro de 2002.

37. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 15469/PR. Relator: Ministro Félix Fisher. Brasília/DF: 08 de junho de 2004. Diário da Justiça de 02 de agosto de 2004.

38. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 14543/MG. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Brasília/DF: 09 de março de 2004. Diário da Justiça de 17 de maio de 2004.

39. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 13728/SP. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília/DF: 15 de abril de 2004. Diário da Justiça de 21 de junho de 2004.

40. BRASIL. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 75.769/MG. Relator: Ministro Octávio Galloti. Brasília/DF: 30 de setembro de 1997. Diário da Justiça de 28 de novembro de 1997.

41. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 77.371/SP. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 1º de setembro de 1998. Diário da Justiça de 23 de outubro de 1998.

42. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 77.770/SC. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília/DF: 07 de dezembro de 1998. Diário da Justiça de 03 de março de 2000.

43. BRASIL. Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1571-1/DF. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília/DF: 20 de março de 1997. Diário da Justiça de 25 de setembro de 1998.

44. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 205.473-9/AL. Relator: Ministro Carlos Mário Velloso. Brasília/DF: 15 de dezembro de 1998. Diário da Justiça de 19 de março de 1999.

45. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 233.072-4/RJ. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 18 de maio de 1999. Diário da Justiça de 03 de maio de 2002.

46. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7/DF. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 06 de maio de 2003. Diário da Justiça de 1º de agosto de 2003.