RESUMO:A finalidade deste trabalho é um estudo acerca do cumprimento de pena de transexuais dentro do sistema prisional brasileiro, levando em consideração o princípio da dignidade humana e igualdade, bem como o respeito à identidade de gênero. A problematização do tema coloca em questionamento o déficit do sistema penitenciário brasileiro no que tange ao objetivo do cumprimento da pena e as dificuldades enfrentadas pelo judiciário em relação às questões relacionadas aos detentos transexuais. Foram analisados os parâmetros utilizados atualmente no alocamento de tais detentos, levando-se em consideração a Resolução Conjunta de Nº 01/2014, que trata de uma importante ferramenta a ser observada pelos presídios, bem como o precedente judicial sobre o tema, que gerou bastante repercussão no ano de 2018, além dos meios adotados hoje no Estado de Minas Gerais, como forma de diminuir a discrepância enfrentada pelos transexuais.
Palavras-chave: Prisão. Violência. Transexual. Detento. Cumprimento
1 INTRODUÇÃO
O Brasil, atualmente, enfrenta sérias questões relacionadas ao seu sistema de encarceramento, o qual possui grosseiras falhas que ocasionam na disparidade da finalidade da pena, assim como na ressocialização do detento.
Dentro deste assunto, surgem importantes questões relacionadas ao gênero, mais precisamente aquelas referentes aos transexuais dentro do sistema prisional brasileiro. Mesmo vivenciando uma sociedade mais tolerante em relação a esses assuntos, a transexualidade dentro de um presídio ainda é uma incógnita tanto para o judiciário, como para os agentes de segurança penitenciária, os quais muitas vezes não sabem como lidar com esses detentos.
Levando em consideração que a Constituição Federal é garantidora de direitos no ordenamento jurídico, todos devem gozar de sua liberdade no que se refere à orientação sexual, sem que haja qualquer obstáculo a isso.
Abordou, nesse sentido, algumas formas de violência física e psicológica sofrida por esse grupo de pessoas durante o alocamento, haja vista que, enquanto estiverem em unidade prisional não compatível com sua identidade de gênero, haverá clara violação a princípios constitucionais garantidos a todas as pessoas, enquanto sujeito de direitos.
É de grande relevância a análise dos aspectos negativos dos parâmetros do atual acolhimento e seus reflexos, no que tange à sobreposição de determinados princípios e garantias em detrimento das demais.
Este artigo tem como objetivo o estudo de transexuais em cumprimento de pena privativa de liberdade no sistema prisional brasileiro. Nesse sentido, o Estado é quem detém o dever de zelar pela integridade dos detentos mantidos em estabelecimento prisional enquanto estes estiverem privados de sua liberdade.
Este trabalho tem caráter bibliográfico, já que se trata de um tema estritamente teórico. As informações aqui apresentadas foram obtidas através de manuais de direito penal, execução penal, constitucional, dentre outros, além das legislações hoje vigentes, resoluções que amparam o tema e dados obtidos através de órgão ligados ao sistema penitenciário brasileiro.
2 POPULAÇÃO TRANSEXUAL ENCARCERADA
Nos dias atuais, cada vez mais é comum se deparar com debates acerca de gênero e sexualidade. Os números são crescentes pelo fato de que, hoje em dia, o tabu das sexualidades está sendo vencido, com muita informação, mais representatividade, mais liberdade na tratativa dessas questões, mais respeito, de modo que, cada vez mais as pessoas têm se sentido confortável com sua orientação sexual e em aceitar quem são e como lidar com os semelhantes.
Apesar de que há séculos existem pessoas transexuais, todas as questões relacionadas a essa parcela da população, principalmente no mundo jurídico, são novas. Isso se justifica porque o legislador arcaico não se preocupava com questões relacionadas à diversidade de gênero, tendo em vista o sistema intolerante e discriminatório daquela época, o qual até hoje, infelizmente, está enraizado dentro de nós.
Nesse sentido, Dias (2016, p. 463), assevera:
O repúdio social a segmentos marginalizados acaba intimidando o legislador, que tem enorme resistência em chancelar lei que vise a proteger quem a sociedade rejeita. Omitem-se na vã tentativa de excluir da tutela jurídica as minorias alvo da discriminação. Nada mais do que uma perversa condenação à invisibilidade.
Até pouco tempo atrás a transexualidade ainda era reconhecida como sendo uma doença mental, uma vez que era denominada, segundo a OMS (2020) (Organização Mundial de Saúde), de “transtorno de identidade de gênero”. Porém, no ano de 2019, com bastante luta do movimento LGBT+, a transexualidade deixou de ser considerada doença mental, compreendendo um grande avanço daquele movimento, uma vez que se torna mais uma vitoriana luta como o preconceito. Sobre o tema, Jesus (2012, p. 14) discorre:
A transexualidade é uma questão de identidade. Não é uma doença mental, não é uma perversão sexual, nem é uma doença debilitante ou contagiosa. Não tem nada a ver com orientação sexual, como geralmente se pensa, não é uma escolha nem é um capricho.
Um problema que assola o mundo jurídico atualmente, diz respeito à população transexual encarcerada. Cada vez mais nos deparamos com dúvidas no sistema prisional acerca de como se deve proceder na tratativa de tais detentos, os quais merecem especial atenção, tendo em vista que nada se dispõe sobre o assunto.
Para melhor adentrar ao tema, necessário se faz saber o conceito de transexual e, para isso, tem-se hoje a resolução conjunta de nº. 01/2014 através do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, a qual tem por objetivo definir diretrizes mínimas para o acolhimento de transexuais presos no sistema prisional brasileiro, além daqueles que fazem parte do grupo LGBT+ (sigla usada para designar lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais):
Art. 1º - Estabelecer os parâmetros de acolhimento de LGBT em privação de liberdade no Brasil.
Parágrafo único - Para efeitos desta Resolução, entende-se por LGBT a população composta por lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, considerando-se:
I - Lésbicas: denominação específica para mulheres que se relacionam afetiva e sexualmente com outras mulheres;
II - Gays: denominação específica para homens que se relacionam afetiva e sexualmente com outros homens;
III - Bissexuais: pessoas que se relacionam afetiva e sexualmente com ambos os sexos;
IV - Travestis: pessoas que pertencem ao sexo masculino na dimensão fisiológica, mas que socialmente se apresentam no gênero feminino, sem rejeitar o sexo biológico; e
V - Transexuais: pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico (Grifo nosso) (BRASIL, 2020)
Nesse sentido ainda, com o desejo de complementar a definição de um pessoa transexual, Bento (2006, p. 44) leciona que “transexualismo é a nomenclatura oficial para definir as pessoas que vivem uma contradição entre corpo e subjetividade”.
Outra importante diferenciação que se deve fazer num primeiro momento diz respeito às terminologias “identidade de gênero” e “orientação sexual”, uma vez que serão bastante usuais em nosso estudo. Sobre o tema, Jesus (2012, p. 12), dispõe: “Gênero se refere a formas de se identificar e ser identificada como homem ou como mulher. Orientação sexual se refere à atração afetivossexual por alguém de algum/ns gênero/s”. Nesse sentido, pode-se dizer que o transexual possui a identidade de gênero estranha a sua identidade biológica e, por tal razão, a rechaça.
O objetivo deste trabalho é a discussão acerca da população encarcerada de transexuais, os quais seriam grandes, senão os maiores, causadores de dúvidas no nosso ordenamento jurídico, tendo em vista à contraposição de suas garantias constitucionais enquanto pessoas.
Porém, para adentrar-se ao bojo da discussão, faz-se necessário, no decorrer do trabalho, o conhecimento de alguns institutos interligados ao tema que serão de grande pertinência no aprendizado.
3. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
Os estabelecimentos penais se destinam ao alocamento de presos, sejam pessoas condenadas ao regime fechado ou aquelas que se encontram presas provisoriamente, ou seja, sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, podendo, inclusive serem absolvidas.
A criação do sistema penitenciário, utilizado como um instrumento do Estado para exercício do controle social, teve por objetivo a erradicação ou a diminuição significativa da marginalidade que assola a população. Ocorre que estamos diante de um sistema falho. Apesar de todas as políticas públicas desenvolvidas para atuar nesse combate, o sistema com o qual nos deparamos hoje é precário, o que não diminui o número de delitos praticados, consequentemente, com a efetiva reinserção do infrator ao convívio social; mas age contrariamente, como uma forma de escola para o crime.
O sistema prisional brasileiro é regido pela Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, a qual dispõe sobre como se dará a execução da pena do custodiado, reunido em seus 204 artigos desde a sua justificativa, até os métodos judiciais, prevendo as condições para bem lidar com o detento enquanto este cumpre a pena que lhe foi estipulada.
A LEP (Lei de Execução Penal) apesar de um instituto jurídico um tanto benéfico, guarda diversos problemas na sua execução/prática, como a falta de condições básicas de higiene, de assistência social, más condições de alojamento, além de abusos morais e sexuais sofridos, na maioria das vezes, em silêncio pelos presos. Nas lições de Mirabete (1997, p. 43) é possível observar que:
O condenado continua sendo uma pessoa, cujo status é de condenado (...) O condenado conserva todos os direitos reconhecidos aos cidadãos pelas normas jurídicas vigentes, com exceção, naturalmente, daqueles cuja privação ou limitação constituem precisamente o conteúdo da pena imposta.
Nesse sentido, os dizeres de Kloch e Motta (2014, p. 79) mostram:
O Brasil enfrenta amargas experiências em seu sistema prisional. Ainda enfrenta a falta de orçamento e gestão, no investimento adequado na estrutura, alimentação, peca pela desqualificação do pessoal técnico, pela ociosidade do apenado e pela superpopulação carcerária, fazendo com que a combinação desses fatores gere rebeliões nas casas de detenções e dificulte a res(socialização) do detento.
Contudo, diversos fatores contribuem para a instauração de uma crise penitenciária no Brasil, a falta de estrutura do sistema prisional e a superlotação dos presídios causam revolta a população e isso acontece pelo fato de haver omissão por parte do Estado em resolver o problema carcerário brasileiro.
A população carcerária aumenta a cada dia, ocupando hoje um lugar de destaque mundial pelo sua superlotação. Segundo o INFOPEN (Sistema de Informações Estatísticas do Sistema Penitenciário Brasileiro) o sistema penitenciário brasileiro conta com mais de 700.000 presos em unidade prisional, onde há vagas para apenas pouco mais de 442.000 presos[1].
Em síntese, é preciso observar que se está diante de um sistema instável. O poder público hoje não consegue exercer seu poder punitivo e controle social com destreza, ocasionando em mazelas do sistema prisional brasileiro influenciando diretamente nos índices da criminalidade.
4. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DETENTO TRANSEXUAL
Quando se tem um indivíduo transexual alocado em uma unidade prisional, este deve ser privado apenas daqueles direitos inerentes à pena, como o de ir e vir, por exemplo. No que tange aos demais, ou seja, aqueles direitos fundamentais que preservam a dignidade do ser humano, estes devem sim ser preservados.
Acerca dessas garantias, a Lei 7210/84 já assegura:
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (Brasil, 2020) (grifo nosso)
Sobre tais prerrogativas, as quais os detentos transexuais gozam dentro do sistema prisional, é importante destacar que, a partir do momento em que há o alocamento incorreto de tais pessoas, é comum que ocorram afrontas às garantias constitucionalmente previstas e que foram adquiridas através de muita luta do grupo LGBT+, gerando um enorme retrocesso na nossa sociedade.
4.1. Do direito à igualdade e não discriminação
É assegurado o tratamento igualitário a todas as pessoas, independente de sexo, cor, raça, concepções filosóficas, dentre outros. Esse conceito de igualdade diz respeito àquela denominada igualdade jurídica, ou seja, aquela no estrito sentido da lei. Porém, uma igualdade jurídica não nos traz soluções em um sistema totalmente desigual. E é por tal razão que o nosso ordenamento jurídico pátrio é regido pela igualdade material.
A igualdade material é aquela que busca pela igualdade genuína, ou seja, a tratativa desigual de certas pessoas que se encontram em desigualdade para que possam se equiparar a outro. É a chamada isonomia!
In verbis, Morais (2017, p.48):
(...) o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito
Nesse sentido, é preciso destacar e aplicar tal princípio ao cumprimento de pena por transexuais, no tocante à necessidade de tratamento diferenciado em detrimento dos demais detentos. Essa desigualdade não é reputada inconstitucional justamente porque adota-se a isonomia como parâmetro legal no nosso ordenamento jurídico, e é a partir dela que se consegue garantir aos transexuais uma igualdade plena na sua condição em detrimento dos demais.
Dentro desse contexto, é importante destacar a vedação à discriminação e à violência moral dentro do sistema prisional. É vedada qualquer forma de tratamento diferenciado às pessoas em decorrência de sua orientação sexual. Sendo assim, os agentes de segurança penitenciária devem garantir o gozo e o exercício de todos os direitos e liberdades inerentes à opção sexual do detento transexual.
Ainda sobre o tema, os princípios Yogyakarta (2020, p.12), conhecidos mundialmente por veicularem normas internacionais a serem cumpridas por todos os Estados em relação às pessoas que fazem parte do grupo LGBT+, também prevê tal garantia. Veja:
A discriminação com base na orientação sexual ou identidade gênero inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o objetivo ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante a lei ou proteção igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base igualitária, de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais.
Sendo assim, é vedada qualquer forma de discriminação baseada na identidade de gênero do transexual, não podendo se utilizar dessa diferença como meio de inferiorizar esse grupo de pessoas.
4.2. Da dignidade da pessoa humana
Hoje, a dignidade da pessoa humana vem como princípio basilar do ordenamento jurídico. Apesar de ser um princípio de difícil conceituação, haja vista seu caráter fundamental, Bahia (2017, p. 123), com êxito, elucida acerca do tema:
Podemos compreender que o conteúdo do princípio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano e que justifica o exercício da sua liberdade e a perfeita realização de seu direito à existência plena e saudável. Significa a elevação do ser humano ao patamar mais alto das considerações, com a finalidade de impedir a sua degradação e a sua redução a um mero objeto de manipulação. Compreende a proteção e a promoção das condições fundamentais para uma vida adequada, o respeito à igualdade entre os indivíduos, a garantia da independência e de sua autonomia, a coibição de qualquer obstáculo que impeça o desenvolvimento do potencial de sua personalidade. [...] Unidade mais fundamental de valor do sistema jurídico, esse princípio universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um ordenamento jurídico, de um Estado e de uma sociedade, aos quais confere legitimidade.
Nesse sentido, ainda, Dias (2016, p.73) assevera acerca desse princípio:
O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.
Ao transexual, dentro ou fora do sistema prisional, são asseguradas condições básicas de vida. É vedado qualquer tratamento que afronte direitos básicos enquanto ser humano e sujeito de direitos.
Desta forma, todo o estabelecimento prisional, bem como todo o poder judiciário em si, deve fornecer ao detento transexual tratamento conivente com sua orientação sexual, sendo proibida qualquer forma de constrangimento que afronte sua dignidade.
4.3. Do reconhecimento perante a lei
Outro importante princípio diz respeito ao reconhecimento do transexual perante a lei. Tal garantia também está prevista nos princípios Yogyakarta (2020, p. 19):
Toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de capacidade jurídica em todos os aspectos da vida. A orientação sexual e identidade de gênero autodefenidas por cada pessoa constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade. Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero.
Nesse sentido, caberá ao Estado, através de suas políticas públicas, efetivar tais garantias ao transexual enquanto sujeito de direitos, fazendo-o gozar do direito de ser reconhecido pela sua identidade de gênero, ainda que não tenha se submetido à cirurgia mudança de sexo.
4.4. Do tratamento humano durante a detenção
Toda pessoa que estiver privada de sua liberdade tem o direito de ser tratada com o mínimo de dignidade, ou seja, é vedada a prática de quaisquer medidas desumanas enquanto o detento está sob a custódia do Estado, principalmente no que tange à identidade de gênero. Os princípios Yogyakarta (2020, p. 19), dispõem a respeito: “Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com humanidade e com respeito pela dignidade inerente à pessoa humana. A orientação sexual e identidade de gênero são partes essenciais da dignidade de cada pessoa”.
Ainda, de acordo com os princípios, o Estado ainda deve fornecer os meios necessários para coibir tais práticas. E para isto é preciso:
"Implantar medidas de proteção para todos os presos e presas vulneráveis à violência ou abuso por causa de sua orientação sexual, identidade ou expressão de gênero e assegurar, tanto quanto seja razoavelmente praticável, que essas medidas de proteção não impliquem maior restrição a seus direitos do que aquelas que já atingem a população prisional em geral" (YOGYAKARTA, 2020, p. 19).
Sendo assim, o transexual possui a garantia da tutela jurisdicional quando ao tratamento digno dentro de um estabelecimento penal.
4.5. Da humanização da execução penal
Um relevante ponto a ser levado em consideração em todo o sistema penitenciário, diz respeito à humanização da execução da pena. Trata-se de uma garantia Constitucional que garante ao apenado o direito de cumprimento da pena em estabelecimento compatível com o sexo, delito e idade do apenado, através do “Art. 5º (...)XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”.
Porém, muitas vezes a humanização da execução da pena é deixada de lado pelo Estado, uma vez que há um esquecimento em relação às diversas garantias asseguradas aos condenados. Nesse sentido, Nucci (2016, p. 941) dispõe:
Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do cumprimento da pena, em especial no tocante à privativa de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distantes do respeito à integridade física e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto.
Nesse diapasão, tem-se que o detento, especialmente o transexual, deverá cumprir a sua pena em estabelecimento conivente com sua identidade de gênero, seja em presídio masculino, seja em presídio feminino.