4. Conclusão.
O recurso especial continua sendo de natureza política, assim visto como aquele insurgimento que tem em mira o interesse público, a residir na estabilização da jurisprudência e sua aplicação uniforme. Por isso, suas hipóteses de cabimento estão limitadas na própria Constituição Federal.
Nesse ponto é que reside o rigor para ultrapassar o seu juízo de admissibilidade. Os pressupostos específicos de admissibilidade aqui estudados revelam o quão é difícil superar aquele exame preliminar.
É nessa quadra que se localiza o grande avanço imposto pelo código processual de 2015. Quis o legislador, sem qualquer desconformidade com os regramentos constitucionais, permitir a continuação do trabalho feito pelo STJ de uniformização jurisprudencial. Porém, mesmo nesse seu múnus público, o STJ terá que se lembrar de haver, ainda que no plano secundário, interesses de litigantes em jogo, razão pela qual a primazia do mérito também terá espaço no recurso especial.
Derradeiramente, pode-se dizer que o recurso especial continuará submetido aos seus pressupostos específicos de admissibilidade. Mas terão que ser interpretados, doravante, como instrumento facilitador daquela função pacificadora do STJ, e não como mecanismo para implementar a horrenda jurisprudência defensiva, que aniquila esperanças, trai as regras do jogo processual e traz perplexidade a todos.
Notas
1 Dentre diversas outras criações, tem-se, por exemplo, situações em que o STJ não conhecia de recursos, porque a guia de preparo estaria preenchida a caneta (RECURSO ESPECIAL Nº 418.576 – SP, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, DJ 17.11.2008), ou porque a justiça gratuita, expressamente já deferida, deveria ser reiterada na nova etapa recursal (AgRg no AREsp 587874 / RS, rel. Min. Og Fernandes, DJe 09.12.2014).
2 Dentre inúmeros precedentes do STJ, pode-se citar o seguinte: Existindo na petição recursal alegação de ofensa ao art. 535 do CP/1973, a constatação de que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, não se pronunciou sobre pontos essenciais ao deslinde da controvérsia autoriza o retorno dos autos à instância ordinária para novo julgamento dos aclaratórios opostos (AgRg no REsp 1564574 / SC, REL. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 08/03/2016).
3 O que, a teor da súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-lhe, desde logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela.” ( RE 210.638-1, Min. Sepúlveda Pertence).
4 “(...) O cumprimento do requisito do prequestionamento deve ser aferido quanto à matéria suscitada no voto condutor do acórdão recorrido, e não apenas no voto vencido. (...)” (AgRg no REsp 1348145 / DF, rel. Min. Raul Araújo, DJ 17.05.2016).
5 “(...)Quanto à tese de responsabilização civil do réu pelo comentário tecido, aplicável o óbice da súmula 320 desta Corte Superior, pois o fato de o voto vencido ter apreciado a questão à luz dos dispositivos legais apontados como violados não é suficiente para satisfazer o requisito do prequestionamento. Precedentes do STJ. (...)”(REsp 1487089 / SP, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 28/10/2015).
6 Sobre o ponto, é válido, inclusive na vigência do CPC/15, o posicionamento do STJ, no sentido de que “a Súmula 320 desta Corte prevê: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.” Desse modo, inviável utilização do voto-vencido para revalorar todo o conjunto probatório dos autos”. (EDcl no AgRg no AREsp 391260 / SC, rel. Min. Humberto Martins, DJe 14/12/2015).
7 Dentre inúmeros precedentes, pode-se citar, ainda, o seguinte: É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, mesmo as matérias de ordem pública devem observar o requisito do prequestionamento viabilizador da instância especial. (REsp 1366921 / PR, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 13/03/2015).
8 Vale conferir dois precedentes do STJ:
É possível, porém, conhecer de questões de ordem pública não prequestionadas, se o recurso especial ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que, mesmo de forma temperada, tem aplicação na instância especial. (REsp 701185 / RS, rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 03/10/2005).
O fato de a questão da legitimidade passiva não ter sido alvo de prequestionamento não impede que esta Corte Superior trate do ponto. É que os recursos extraordinários (em sentido lato) também possuem o efeito translativo, ainda que de abrangência mais limitada, tendo em conta a necessidade de que o inconformismo seja conhecido ao menos por algum outro fundamento que não o que deixou de ser prequestionado. (AgRg no REsp 900449 / RJ, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/06/2009).
9 (...) Sabe-se que no especial atua-se à luz da moldura fática soberanamente delineada pelo Tribunal de origem, de tal forma que o acolhimento da pretensão recursal como pleiteia o agravante, demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, o que se revela inviável nesta via pela incidência da Súmula 7/STJ. (AgRg no AREsp 776485 / RS, rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 10/12/2015).
10 (...) Em vista da moldura fática apurada pela Corte de origem, há óbice intransponível ao conhecimento do recurso especial, por qualquer das alíneas do permissivo constitucional, pois a eventual revisão do acórdão recorrido demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento dos elementos constantes nos autos e reexame de cláusulas contratuais contidas no instrumento de transação - o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos dos enunciados de Súmula 5 e 7 do STJ. (AgRg no AREsp 222312 / RJ, rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 10/03/2015).
11 Na mesma linha de raciocínio:
(...) Para se aferir se o recurso de apelação efetivamente atacou os fundamentos da sentença recorrida, não é necessário o revolvimento de matéria fática, mas a simples leitura da sentença e do recurso de apelação, peças processuais que não se assemelham à prova. (AgRg no Ag 1105832 / PR, rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24/05/2010).
12 No mesmo sentido, e especificamente sobre critérios legais a serem observados por laudo pericial em desapropriação:
(...) 2. A justa indenização, e sua conformidade, em sede de recurso especial, somente é passível de aferição quando o exame de prova pericial ou do quantum indenizatório referir-se à qualificação jurídica dos fatos (REsp 196456/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 11.03.2002).
Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente,pertencente ao réu". (REsp 913904 / RJ, rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 02/03/2009).
13 É entendimento do Tribunal Superior o de que “em recurso especial, é possível a valoração jurídica do fato, que consiste em atribuir nova definição jurídica aos fatos considerados incontroversos pelas instâncias ordinárias”(AgRg no Ag 1387390 / SP – Sebastião Reis Junior – DJ 22/02/2013).
14 (...) Em regra, é impossível conhecer de Recurso Especial em que sediscute legalidade do valor dos honorários advocatícios arbitrados com base em critério de equidade. Excepcionam-se os casos em que:a) a matéria está necessariamente prequestionada no acórdão recorrido,e b) com base nas circunstâncias expressamente valoradas no acórdão recorrido, é possível, sem maiores digressões, constatar que o montante controvertido apresenta-se manifestamente irrisório ou exorbitante. (AgRg no AREsp 532550 / RJ, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 02/02/2015).
15 Na mesma linha de raciocínio, vê-se o art. 1024 § 5º NCPC, a dispensar a ratificação de recurso, se houver posterior julgamento de embargos declaratórios sem alteração da conclusão do julgamento anterior.
16 Anote-se que a nulidade é insanável e inatingível pela preclusão, na medida em que compete ao presidente do órgão fracionado, de ofício, colher todos os votos (art. 941 caput NCPC), inclusive o (s) vencido (s) (art. 941 § 3º NCPC). E, se assim ocorre, a nulidade não se sujeitará à preclusão, ex vi do art. 278 par. único NCPC.
17 A Corte Especial do STJ firmou entendimento, no sentido de que “a interposição de recurso extraordinário em detrimento do recurso ordinário é erro grosseiro, não podendo incidir na espécie o princípio da fungibilidade - aplicável, em regra, quando há dúvidas sobre o recurso adequado” (STJ, AgRg no RE nos EDcl no MS 20.901/DF, Rel.Ministra LAURITA VAZ, Corte Especial, julgado em 5/11/2014, DJe 27/11/2014).
18 E INADMISSIVEL RECURSO ESPECIAL, QUANDO O ACORDÃO RECORRIDO ASSENTA EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL, QUALQUER DELES SUFICIENTE, POR SI SO, PARA MANTE-LO, E A PARTE VENCIDA NÃO MANIFESTA RECURSO EXTRAORDINARIO.
19 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES E AUTÔNOMOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Acórdão proferido em recurso de apelação, fundamentado em matéria constitucional e infraconstitucional. Interposição de recurso especial, tão somente. Subsistência do tema constitucional, autônomo e suficiente à manutenção do julgado da apelação. Consequência: preclusão. Não cabimento do recurso extraordinário supervenientemente interposto. II – Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 794707 CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.08.2014).