1. INTRODUÇÃO
Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou que o surto do COVID-19 constituía uma pandemia. Através do Decreto Federal n.º 7.257/2010[1], instituiu-se o estado de calamidade pública, para autorizar posicionamentos estatais que respondessem de forma imediata, seja preventiva, seja repressivamente, ao avanço do vírus.
As principais armas de combate ao Coronavírus são o isolamento social e a quarentena, autorizando-se apenas a prestação dos serviços considerados essenciais, além da obrigatoriedade do uso de máscaras faciais e da higienização dos produtos e das mãos com sabão e álcool gel.
Tais medidas sanitárias provocaram efeitos econômicos e sociais profundos, inclusive nas relações consumeristas. Com a proibição de aglomeração e o necessário isolamento social, as viagens foram canceladas, afetando diretamente o turismo nacional e internacional, com repercussão direta nos contratos de transporte aéreo e no de hospedagem, por exemplo. Pelos mesmos motivos, muitos eventos foram cancelados, com toda a repercussão jurídica daí decorrente.
Por outro lado, em função da lei da oferta e da procura, muitos fornecedores de produtos de proteção sanitária elevaram exponencialmente seus ganhos, em virtude da imensa procura por tais produtos no surto pandêmico.
Diante disso, o objetivo do presente trabalho é: i) analisar o impacto das medidas de quarentena e isolamento social nos contratos entre o consumidor e as prestadoras de serviço aéreo, hoteleiro e de eventos, a fim de observar a obediência ao Código de Defesa do Consumidor (CDC); e ii) analisar se a considerável elevação dos preços dos produtos sanitários de combate ao COVID-19, em especial das máscaras de proteção facial e do álcool em gel, constitui prática abusiva e, portanto, lesiva ao consumidor.
2. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E A NECESSIDADE DE SUA PROTEÇÃO EM TEMPOS DE COVID-19
A vulnerabilidade é a situação de desvantagem que os cidadãos se encontram diante das empresas, notadamente numa sociedade de relações dinâmicas, massificadas e hiperconectadas, que provoca no cidadão a incapacidade de refletir para decidir de maneira desenviesada.
Tal vulnerabilidade nem sempre será fática. Ela pode advir de limitação no conhecimento técnico sobre o produto ou serviço, bem como em limitação na área científica que envolve o produto ou serviço. Há ainda a vulnerabilidade informacional, a que decorre de defeito no dever de esclarecimento/informação para que o consumidor, de forma livre, possa expressar o consentimento informado.
Para além da preocupação de desequilíbrio entre consumidor e fornecedor (desigualdade de forças), a vulnerabilidade é uma situação que reclama a proteção do Direito contra a projeção das empresas contra o cidadão, pois, ao fim e ao cabo, protegê-lo das práticas ilícitas do mercado é tutelá-lo na própria dignidade humana.[2]
Nesse sentido, o art. 4º, I, do CDC deixa clara a intenção em dotar o consumidor, em todas as situações, da proteção por sua vulnerabilidade, considerando-a como um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo.
Tartuce e Neves (2018, p. 48) explicam o contexto, mencionando:
Com a mitigação do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificação dos contratos, percebe-se uma discrepância na discussão e aplicação das regras comerciais, o que justifica a presunção de vulnerabilidade, reconhecida como uma condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção. Tal presunção é absoluta ou iure et de iure, não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma.
Continuam asseverando (2018, p. 49) que, para se reconhecer a vulnerabilidade absoluta, “pouco importa a situação política, social, econômica ou financeira da pessoa, bastando a condição de consumidor” e prosseguem: “daí decorrerem todos os benefícios legislativos, na melhor concepção do Código Consumerista”.
Observa-se, portanto, que a proteção da vulnerabilidade é norma estruturante no sistema constitucional de tutela do consumidor, por emanar do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Assim, exige-se do Estado a intervenção nas relações abusivas de consumo, objetivando defender o consumidor, já que as cláusulas e práticas abusivas o colocam em desvantagem. Tais cláusulas são consideradas ilícitas e nulas de pleno de direito, sendo finalidade do CDC garantir direitos básicos do consumidor, consoante art. 6º, bem como manter um equilíbrio na relação contratual entabulada entre consumidor e fornecedor ou prestador.
As cláusulas abusivas fazem referência a elementos presentes no contrato, porém guarda forte ligação com o art. 39 que elenca as práticas abusivas, ou seja, quando são realizadas alheias a figura contratual. Logo, entende-se que as práticas previstas são exemplificativas, podendo surgir de acordo com o caso concreto e realidade social novas práticas.
Outro ponto de imensa importância diz respeito à resolução por onerosidade excessiva, previsto no art. 6º, V, do CDC e no art. 478 do CC. O Código consumerista buscou o combate à onerosidade excessiva, assegurando direito de modificação das cláusulas não abusivas que estabeleçam prestações desproporcionais ou direito à sua revisão por quebra da base do negócio, em face de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
O artigo supramencionado prevê possibilidade de revisão judicial da cláusula de preço, que era equitativa no término do contrato, no entanto se tornou excessiva onerosamente para o consumidor, haja vista fatos supervenientes, uma vez que é “a onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso a esta revisão judicial e unilateral” (BENJAMIM; MARQUES; BESSA, 2009, p. 60).
Ademais, o CDC disciplina que esse fato superveniente não precisa ser imprevisível ou extraordinário, apenas exigindo a quebra em relação à equivalência entre prestações, bem como não exige extrema vantagem para outra parte.
Ainda sob a ótica dos autores mencionados (2009, p.61):
Há tendência de contínuo crescimento em importância deste permissivo legal de revisão judicial dos contratos. Dois aspectos devem ser ressaltados: o limite imposto pelo próprio CDC, ao mencionar apenas as cláusulas referentes à prestação do consumidor geralmente uma prestação monetária, envolvendo o preço e demais acréscimos, despesas e taxas (logo, não englobando todos os tipos de cláusulas abusivas); e o consumidor é livre para requerer ou a modificação da cláusula e a manutenção do vínculo, ou a rescisão de contrato com o fim de vínculo e concomitante decretação seja da nulidade, se abusiva ou da modificação, se excessivamente onerosa a cláusula.
Observa-se que o COVID-19 é uma álea excessiva. O que, dessa forma, se encaixaria em possibilidade de ser utilizada como motivo para resolução por onerosidade excessiva, previsto no art. 6º, V, do CDC. A sua não incidência feriria os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Em situações de excepcionalidade, como o da pandemia do Coronavírus (COVID-19), a proteção da dignidade humana do consumidor se demonstra ainda mais evidente. A exclusão/restrição do direito consumerista impediria ou prejudicaria essa classe vulnerável ao exercício de direitos fundamentais.
O fator “vulnerável” circunda as situações de abuso em face do novo Coronavírus. São várias as situações fatídicas que comprovam essa prática e é nesse sentido que se aterá o próximo tópico.
3. ANÁLISE DE POTENCIAIS PRÁTICAS ABUSIVAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO EM FACE DO COVID-19
3.1. Relação jurídica entre consumidor, empresas aéreas, hoteleiras e promotoras de eventos.
Objetivando atender o risco da não contaminação com o COVID-19, empresas foram obrigadas a cancelar ou adiar as prestações de serviços, a exemplo de voos, eventos e hospedagem. Apesar de o fato causar inúmeros transtornos para os consumidores, as empresas devem, em obediência às normas de regência, prezar pelo interesse social, pela saúde e pela segurança dos consumidores, evitando assim a possibilidade de responsabilização decorrente de possíveis danos em meio à prestação de um serviço com risco.
Nesses casos de eventos, hospedagem e passagens aéreas canceladas ou adiadas, como poderia o consumidor proceder? De início, detém esse o direito à informação previsto no art. 6º, III, devendo ser informado por todas as eventualidades do contrato pactuado e assim dirimir eventuais transtornos, sendo passível da violação também na falta da informação e, através deste último, obtém pelo art. 35 o poder de escolher e acordar com o fornecedor o meio mais satisfatório para ele.
O consumidor está resguardado pelo art. 51, incisos II, IV e XV, que tratam sobre cláusulas abusivas. No inciso II, trata-se acerca de cláusula abusiva que de alguma forma subtraia do consumidor a opção pelo reembolso da quantia paga. O inciso IV estabelece obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. E, por fim, o inciso XV, no qual aquelas estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
Importante mencionar que essas empresas não podem cobrar multas ou taxas, pois se configurariam cláusulas ou práticas abusivas, a depender se a conduta faz parte ou não de termos e condições previstos em um contrato, mas independente da configuração, surge para as empresas um posicionamento contrário à norma.
Dessa forma, resta mais do que evidente de que, embora se atravessem tempos excepcionais, com a decretação de estado de calamidade pública, não há restrição ao exercício de proteção do consumidor em seu estado de vulnerabilidade, sendo vedada prática de atos abusivos. Acaso praticados, serão declarados nulos de maneira absoluta e ainda será possível o reconhecimento do dever de reparar eventual dano ao consumidor (CDC, art. 6°, VI).
Na hipótese de violação do direito, alguns canais extrajudiciais estão abertos, na tentativa de solução autocompositiva do conflito, como por exemplo, a plataforma governamental “Consumidor.Gov”. Não havendo êxito, o amplo acesso ao Judiciário é sempre uma porta aberta para a solução adjudicada ou mesmo consensuada do conflito.
São exemplos de solução jurisdicional de conflitos envolvendo práticas abusivas por prestadores de serviços aéreos e/ou hoteleiros em época de pandemia: 1) Em uma Vara do Juizado Especial Cível de Jundiaí, do Tribunal de Justiça de São Paulo, condenou-se uma empresa de turismo a reembolsar integralmente, sem descontos ou cobrança de multas, um casal por uma viagem que foi cancelada em razão da epidemia do coronavírus, com fulcro nos arts. 5º, XXXII; 170, V, da CF; e o art. 6º, VI, do CDC, que prevê, como direito básico do consumidor, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais[3]; e 2) outro caso foi uma decisão do Juizado Especial Cível e Criminal do Núcleo Bandeirante, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que condenou empresa aérea na restituição do pacote de viagem sem cobrança de taxas, no prazo de 12 meses, contados a partir do encerramento do estado de calamidade pública.[4]
Por outro lado, não obstante o dever de proteção da vulnerabilidade do consumidor, acredita-se que é necessário também ponderar as dificuldades que as empresas enfrentaram nesse período excepcional. Observa-se a necessidade de se equalizarem os interesses do consumidor e do fornecedor, com o mister de se chegar a um denominador comum, para que não haja maiores prejuízos para ambos, tendo em vista estar-se tratando da COVID-19.
Quando se fala em equilíbrio entre as partes, no art. 4º, III, exalta o princípio da boa-fé objetiva, demonstrando a importância da "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo, (...) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores".
Essa compatibilização dos interesses do consumidor e do fornecedor é importante, buscando-se um equilíbrio através de princípios. A boa-fé objetiva tem que valer para ambos, porém, não se podendo olvidar em esquecer que o consumidor é o mais vulnerável, com presunção absoluta, como já mencionado no tópico anterior.
Foi nesse sentido que a Resolução da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) n.° 400[5], trouxe, de forma geral, o sistema de cancelamento e reembolso daquelas passagens. Defendendo que em caso fortuito e força maior, não cabe multa em hipótese alguma, apenas devolução dos valores pagos.
Ressalta-se, ainda, objetivando sanar o litígio e visando o equilíbrio contratual, mais especificamente sobre passagens aéreas, o Governo Federal anunciou a Medida Provisória (MP) n.° 925/20, que dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da COVID-19,[6] no qual se tornou possível marcar nova data ou o reembolso das passagens aéreas, em até 12 meses.
Destaca-se, ainda, a MP n.° 948/20[7], que dispõe sobre “o cancelamento de serviços, de reservas e de eventos dos setores de turismo e cultura em razão do estado de calamidade pública”, enfatizando o prazo de doze meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.º 6, de 2020 a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos cancelados.
Corroborando com tal entendimento, o CC no art. 740 dispõe sobre o direito a “rescindir o contrato de transporte antes de iniciada à viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita à comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.”.
Enfim, o CDC disciplina acerca da vulnerabilidade do consumidor, que permanece nessa condição, independente de pandemia, no qual a flexibilização para equalizar consumidor e fornecedor pode ocorrer, em situações pontuais, como no caso acima acerca das passagens aéreas.
Ato contínuo, no caso de prestação de um serviço de forma integral ou parcial, impossibilitando a completude do que fora acordado, o fornecedor tem a possibilidade da excludente de responsabilidade, quando de acordo com o art. 14 do CDC, § 3°, II, for “a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Nesse sentido, deverá o fornecedor provar essa culpa alheia a sua vontade, utilizando em complementação desta alegação os artigos supramencionados do CC, isto é, o 478 e o 393, que retratam sobre caso fortuito e força maior. Tais instrumentos traduzem essa pandemia não prevista legalmente, o que afasta uma possível responsabilização e não ocorrência de má prestação do serviço, demonstrando soluções na resolução de eventuais danos por falta de cumprimento, através de outras ferramentas previstas no CDC, como: reembolso, adiamento, ofertas, novas datas e se ajustando ao consumidor ou outras soluções acordadas. Isso serve para ambos não ficarem em prejuízo, em um momento de total delicadeza e enfraquecimento social, não desprezando o princípio da vulnerabilidade, mas exaltando o equilíbrio entre as partes.
Como leciona Tartuce (2018, p. 52 e 53):
De início, o art. 9º do CDC valoriza a boa-fé objetiva, ao prever o dever do prestador ou fornecedor de informar o consumidor quanto ao perigo e à nocividade do produto ou serviço que coloca no mercado, visando à proteção da sua saúde e da sua segurança. A imputação de responsabilidade objetiva, prevista nos arts. 12, 14 e 18 do Código Consumerista, traz as consequências decorrentes do desrespeito a tal dever, havendo uma ampliação de responsabilidade, inclusive pela informação mal prestada. Em tais hipóteses, a boa-fé objetiva é determinante para apontar a responsabilidade pré-contratual, decorrente da má informação, da publicidade enganosa e abusiva.
Sem dúvida, a boa-fé objetiva e a função social do contrato devem ser observadas, objetivando a harmonização contratual. A boa-fé objetiva trazer a ideia de equilíbrio negocial, que, na ótica do Direito do Consumidor, deve ser mantido em todos os momentos pelos quais passa o negócio jurídico.
3.2. Aumento exponencial no valor dos produtos utilizados para a prevenção da contaminação com o COVID-19
Outro ponto interessante a ser trazido é a tutela do consumidor atrelado ao desenvolvimento econômico, que viabilizam os princípios nos quais se funda a ordem econômica, previsto no art. 170 da CF, isto é, o aumento abusivo dos preços de produtos essenciais.
Diante da alta propagação do COVID-19 em decorrência do contato humano, as autoridades sanitárias determinaram que aglomerações fossem terminantemente proibidas, bem como se mantivessem funcionando apenas serviços essenciais, pois poderiam disseminar e propagar o vírus, causando prejuízo a todo sistema de saúde e, principalmente, acarretando mortes.
Para que houvesse maior cuidado quanto à disseminação da doença, passou-se a utilização demasiada de materiais essenciais à prevenção do vírus, como máscaras cirúrgicas, luvas e álcool gel. Notadamente, com a pandemia instalada, o número de procura consequentemente aumentou e o gradativo lucro dos fornecedores e comerciantes, sem a necessidade de um aumento abusivo e a instalação do medo de ausência de determinado produto.
Não obstante, tem-se observado que os valores desses utensílios têm tido aumento exponencial, em situações como, por exemplo, os identificados pelo PROCON Paulistano ou PROCON Recife, com aumento em até 300% do preço e assim, de forma semelhante, acontecendo em todo o Brasil. Vislumbra-se um aumento desproporcional, colocando o consumidor em vulnerabilidade excessiva, pois o mundo está em situação de risco de forma generalizada e, por vezes, impossibilitado de aderir um produto essencial para combate ao Coronavírus.
A Lei Federal n.º 12.529/2011[8] dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, trazendo em seu art. 36, III, como uma forma de infração contrária aos ditames constitucionais, "aumentar arbitrariamente os lucros”, o que configura esse problema acarretado em meio ao enfrentamento da pandemia.
Entretanto, na nova Lei Federal n.º 13.874/2019[9], que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre mercado, em seu art. 3º, III, dispõe sobre o direito de toda pessoa natural ou jurídica "definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda". Diz-se no § 3º, II, ainda no mesmo dispositivo legal, que não se aplica a legislação aos direitos do consumidor.
O CDC, no art. 4º, VI, traz como princípio basilar a "coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo" e, como um dos direitos previstos no art. 6º, IV, “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”.
Constituem-se como cláusulas abusivas, nulas de pleno direito, a venda de materiais essenciais com preço superfaturado no período de pandemia do Coronavírus, conforme art. 51, inciso IV e X. No inciso IV aquelas que “" e no inciso X, “
Ao mesmo tempo, configura-se prática abusiva, prevista no art. 39,elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços, sendo passível por este reconhecimento de sanções administrativas e incentivando a não repetição (X).
Em complementação, no CC dispõe, no capítulo IV, sobre os defeitos do negócio jurídico, podendo caber, como aplicabilidade na situação do COVID-19, o art. 156, no qual restaria configurado pela decisão através da disseminação de pânico por meio de redes sociais, agravando ainda mais a situação atual do mundo, gerando caos e medo nas pessoas. Intensificando a ida a estabelecimentos comerciais para aderir produtos de prevenção contra o vírus, independentemente do preço e em maior quantidade que geralmente não adquiriria.
Importante mencionar a Jurisprudência em Tese n.º 125 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[10], que retrata sobre a responsabilidade civil no aspecto do dano moral. Em seu corpo, menciona a método bifásico do dano moral, que “conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano”.
Sem dúvida, em direito de crise, como é o caso da situação do COVID-19, o oportunismo tem que ser mais severamente punido. O aumento de preço de materiais essencias, inclusive a falsificação desses, é uma atitude inaceitável.
No caso do álcool em gel, fora identificada fabricação ilegal, clandestina, sem autorização para criação e a distribuição e fornecimento de produtos com mistura de substâncias que só gera semelhança de aspecto do produto, mas sem eficácia de proteção ou a venda de outra porcentagem ou produto como se fora de álcool em gel 70% como determinada para combater o COVID-19. Neste último caso frise-se a operação realizada pelo PROCON RJ que flagrou farmácia vendendo acendedor como álcool em gel e que "na embalagem do gel acendedor há a informação que deve ser evitado o contato do produto com os olhos e pele." (PROCON/RJ, 2020, p. internet).
Logo, também considerada como prática abusiva presente no art. 39, VIII, isto é: colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, bem como no inciso IV, no qual o consumidor não tem como distinguir esse produto e prevalecer de sua ignorância. Outrossim, causando riscos à saúde e proteção ao consumidor, não protegendo contra o objetivo da compra, qual seja, evitar a disseminação do vírus, bem como a presença de irritabilidade ou sensibilidade da pele, sendo passível de responder pelos danos causados por vício do produto de acordo com o art. 18 do CDC.
Ressalta-se a importância de órgãos fiscalizatórios, a exemplo do Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), em atuação conjunta com a Vigilância Sanitária, bem como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Ministério Público, para coibir este tipo de práticas, sendo passível de aplicabilidade de sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC, sendo uma das mais utilizadas à multa que não pode ser flexibilizada.
4. CONCLUSÃO
A maior comemoração para o trigésimo aniversário do CDC é poder contribuir com a atenuação do infortúnio gerado pelo novo Coronavírus (COVID-19), por ser um instrumento capaz de minimizar, no seu âmbito de competência, as consequências inerentes a essa pandemia.
O que reafirma a velha máxima, quanto maior a violação, maior é a área de proteção e abarcamento do direito. E um dos assuntos mais debatidos e disseminados em todos os meios de comunicação como forma de esclarecimento é a proteção ao consumidor, que carrega em si a condição de vulnerável, a fortiori diante de uma situação de risco.
Para o combate da pandemia, estão sendo tomadas medidas de isolamento e de quarentena, com o mister de não propagação do vírus. É imprescindível que o Estado e os cidadãos adotem medidas para se evitar o agravamento do risco à saúde pública, direito fundamental social tutelado constitucionalmente.
Observam-se demandas exponenciais acerca de relações consumeristas em que se discutem cancelamentos e adiamento de contratos que envolvam consumidor e agências aéreas, estabelecimentos hoteleiros, ou com empresas promotoras de eventos. Nesses casos, importante haver um equilíbrio entre consumidor e fornecedor, não desprezando o consumidor como a parte mais fraca da relação.
Além disso, há uma desproporção econômica nos preços de materiais essenciais de prevenção. Muitos fornecedores têm se aproveitado dessa situação, superfaturando os produtos e, inclusive, falsificando tais materiais, colocando o consumidor em alta vulnerabilidade.
O presente estudo buscou debater a incidência do novo Coronavírus no exercício do direito do consumidor, notadamente na hipótese de cláusulas e práticas abusivas. Obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, são incompatíveis com os princípios da função social do contrato e da boa-fé, desequilibrando o contrato consumerista.