Resumo: Pilotar aeronave de passageiros, após o consumo de bebida alcoólica, para ser crime, dependerá da comprovação da embriaguez e, dependendo da situação, no máximo constituirá contravenção criminal, afrontando o princípio da proporcionalidade. O mesmo acontecerá em relação à pilotagem de embarcação. Pior ainda é conduzir embarcação sob o efeito de psicotrópicos ilícitos, o que afasta a incidência dos rigores da Lei n. 11.343, de 23.8.2006. Corrigiremos nossa posição manifestada em livro e evidenciaremos a lacuna legislativa mantida sobre a matéria.
Palavras-chave: Pilotagem de veículo terrestre. Embarcação. Aeronave. Lacuna legislativa.
Sumário: 1. Introdução. 2. Preceitos legislativos. 2. Preceitos legislativos sobre a matéria. 2.1 Código Penal. 2.2 Lei das Contravenções Penais. 2.3 Código Brasileiro de Trânsito. 2.4 Lei de combate a psicotrópicos: Lei n. 11.343/2006.3. Princípios da proporcionalidade e republicano de governo. 4. Conclusão. Referências.
1. Introdução
O presente estudo terá por objeto o art. 39 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006, em face de preceitos normativos anteriores, em uma análise bibliográfica a fim elucidar a existência de lacuna legislativa jurídico-criminal que torna irracional o sistema normativo pátrio, acerca da condução de veículos automotores em vias terrestres, de embarcações e de aeronaves.
Inicialmente, transcreveremos os preceitos legais e faremos rápidos comentários e, de forma sucinta, concluiremos, com a única hipótese desenvolvida, a de que há lacuna legislativa sobre a matéria e que toda solução que buscarmos indicará a violação da necessária proporcionalidade.
Nosso método de estudo será o qualitativo, por meio de pesquisa bibliográfica, sem desprezar artigos e livros constantes da rede mundial de computadores, bem como precedentes de tribunais. Ao final, verificaremos se a nossa abordagem monográfica permitirá demonstrar a única hipótese eleita, que é a da existência de lacuna legislativa que torna desproporcional o tratamento dos delitos de condução de veículos em vias terrestres, de aeronaves e de embarcações.
2. Preceitos legislativos sobre a matéria
Discorreremos de dispositivos legislativos existentes desde a vigência do Código Penal vigente, procurando demonstrar a grande incoerência vigente sobre a matéria.
2.1 Código Penal
Estabeleceremos, como termo inicial para o nosso exame, o Código Penal, Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940, o qual, no Título VIII da Parte Especial (Dos crimes contra a incolumidade pública), traz no Capítulo II (Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos):
Perigo de desastre ferroviário
Art. 260 - Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:
I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra-de-arte ou instalação;
II - colocando obstáculo na linha;
III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;
IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Desastre ferroviário
§ 1º - Se do fato resulta desastre:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos e multa.
§ 2º - No caso de culpa, ocorrendo desastre:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
§ 3º - Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.
Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo
Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Prática do crime com o fim de lucro
§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.
Modalidade culposa
§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.[1]
Atentado contra a segurança de outro meio de transporte
Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:
Pena - detenção, de um a dois anos.
§ 1º - Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º - No caso de culpa, se ocorre desastre:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Forma qualificada
Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.
Os crimes são vagos, uma vez que tem como sujeitos passivos entes despidos de personalidade jurídica. São crimes de perigo em que eventuais danos provocarão a incidência dos rigores do art. 258 do Código Penal, que dispõe:
Formas qualificadas de crime de perigo comum
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.
Crimes de perigo comum são crimes que atingem sujeitos indeterminados, estando previstos a partir do art. 250 do Código Penal. Caso o dolo de perigo seja a uma vítima ou diversas vítimas determinadas, haverá crime de perigo individual, arts. 130 e seguintes do Código Penal. Isso faz com que se conclua que se o perigo é comum, um único dolo de perigo coletivo, resultar em várias vítimas de dano (preterdolo), a majorante só incidirá uma vez e haverá crime único. É uníssona a doutrina nesse sentido:
Assim, havendo lei penal (art. 258) expressa previsão da genérica qualificação dos crimes de perigo comum em decorrência de lesões pessoais ou de morte, não há como considerar separadamente tais resultados para admiti-los como figuras autônomas, ao lado do crime de perigo que as ensejou.[2][3]
Contudo, como o legislador brasileiro somente qualifica o crime de perigo coletivo doloso, quando houver morte ou lesão corporal grave, sobrevindo lesão leve, será inevitável admitir o concurso de crimes: o de perigo comum e o do art. 129, § 6º do Código Penal.[4]
Embora a posição constante deste último parágrafo transcrito encontre apoio na lição de Nelson Hungria,[5] merece críticas porque o dano negligente de natureza leve no crime doloso de perigo comum deverá ser considerado post factum impunível. Sequer poderá ser considerado exaurimento punível, uma vez que não desejado ou esperado. Ademais, a lesão corporal (CP, art. 129) é crime de dano individual, não podendo ser confundida com o crime de perigo comum. Não consigo entender como o crime de perigo comum se transforma em crime de dano individual.
Se do incêndio doloso resultarem 200 lesões leves, existirão 2 penas em concurso formal ideal (Código Penal, art. 70, caput, 1ª parte)?
A resposta deverá ser negativa. Não é porque o maior comentarista da Parte Especial do Código Penal, do Século XX, disse algo que essa afirmação não poderá ser contestada. A evolução é necessária, sendo que é oportuno ir além quanto ao que comentei.
Nelson Hungria cria um exemplo,[6] que é citado por André Estevam para explicar o incêndio majorado pelo resultado tentado, sendo oportuna a lição deste último:
Muito embora as infrações preterdolosas não admitam tentativa, há exceções, notadamente quando a conduta dolosa inicial não chegou a se consumar: pense-se na pessoa que, residindo no andar de cima de um sobrado, surpreenda alguém prestes a incendiar o andar térreo e, apavorado, pule a janela e quebre as pernas, chamando a atenção de terceiros que, cientes, interrompem o processo executivo e extinguem as chamas, sem que estas tomassem corpo suficiente para caracterizar o incêndio. Houve tentativa do crime do art. 250, circunstanciado pela lesão grave (art. 258).[7]
Veja-se que o resultado preterdoloso houve. É diferente do exemplo criticado por Magalhães Noronha, no qual, havendo o resultado morte negligente, em violência doméstica contra a convivente, o agente provoca a morte da vítima por problemas cardíacos preexistentes. Mas, a 3ª Câmara do TJSP entendeu ser o caso de lesão corporal seguida de morte tentada. Com ele, afirmarmos, o art. 129, § 3º do Código Penal, não admite a forma tentada.[8]
Com esses rápidos comentários aos crimes de perigo comum, visando a esclarecer, en passant, o que tínhamos inicialmente, passo à inovação legislativa. Com certeza, não nos aproximamos do esgotamento da matéria sem nos preocuparmos com isso, porque o seu objeto é demonstrar a incoerência legislativa que se consolidou.
2.2 Lei das Contravenções Penais
Todos os crimes do Código Penal, relativos aos artigos transcritos eram de perigo concreto. Mas, falávamos de crimes. Mais ainda, ressalte-se que o Código Penal é regra geral, comportando, à época, uma lei para infrações criminais menores, as contravenções.
O Decreto-lei n. 3.688, de 3.10.1941 (Lei das Contravenções Penais) instituiu as contravenções penais, dispondo:
Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.
Ainda se manteve um certo perigo concreto ao exigir “pondo em perigo a segurança alheia”. Afirma-se que não houve derrogação do art. 34, transcrito, pela Lei n. 9.503, de 23.9.1997, tendo havido apenas a redução do seu espectro abrangência porque algumas figuras típicas do referido dispositivo se transformaram em crimes.
Antes das Leis n. 9.503/1997, era o que tínhamos. Assim, pilotar aeronave embriagado, por si só, não poderia constituir qualquer crime do Código Penal. Mais ainda: a contravenção de dirigir veículo automotor em via terrestre, ou pilotar embarcação exigia algo mais: um perigo indeterminado, mas concreto.[9] Quanto à condução de embarcação, também não seria necessário o perigo concreto, mas determinado.
2.3 Código Brasileiro de Trânsito[10]
Surgiu a Lei n. 9.503/1997 (segundo a sua ementa Institui o Código de Trânsito Brasileiro), já passou por diversas alterações, estando com a seguinte redação:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo
§ 4º Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO - para se determinar o previsto no caput.
A condução de veículo automotor em trânsito terrestre, mediante perigo abstrato, decorrente da embriaguez por psicotrópico lícito ou ilícito, gera uma de prisão de 6 meses a 3 anos, sem prejuízo da suspensão do direito de dirigir veículo. O perigo concreto poderá induzir ao crime do art. 261 do Código Penal, com pena de 2 a 5 anos.
2.4 Lei de combate a psicotrópicos: Lei n. 11.343/2006
Observe-se quanta incoerência há ao se verificar a embriaguez por psicotrópico ilícito de condutor de avião ou de embarcação de passageiros, in verbis:
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Comentando o dispositivo transcrito, sustentei:
Depois do advento da Lei n. 9.503/1997 e antes da Lei n. 11.343/2006, havia uma situação de incoerência, haja vista que dirigir veículo automotor embriagado constituía crime, com pena de 6 meses a 3 anos, enquanto a condução de embarcação, nas mesmas condições, por maior que ela fosse, constituía contravenção, com prisão de 15 dias a 3 meses (DL n. 3.688, de 3.10.1941, art. 34). No tocante ao piloto de aeronave embriagado, sem risco concreto, a conduta era atípica.[11]
Tomando por base o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, até mesmo a embriaguez por droga lícita parece ser suficiente para caracterização do crime do seu art. 39. No entanto, embora eu tenha feito afirmação nesse sentido,[12] estou desenvolvendo o presente artigo para atualizar e corrigir a posição anterior.
Para caracterização do crime do art. 306 da Lei n. 9.503/1997 não interessa se a embriaguez é decorrente de droga lícita ou ilícita. No entanto, só poderá caracterizar crime da Lei n. 11.343/2006, a substância que estiver catalogada como entorpecentes ou psicotrópicas na Portaria SVS/MS n. 344, de 12.5.1998.[13]
Diversamente dos demais delitos, o bem juridicamente protegido não é a saúde pública, mas a incolumidade pública.[14] Em sentido contrário, afirma-se que o bem jurídico imediato é a saúde pública e mediato é a saúde individual das pessoas.[15] Todavia, preferimos a primeira posição porque o “art. 39 tipifica uma conduta que nada tem a ver com o tráfico de drogas e afins, mas com a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade das pessoas”.[16]
Na ocasião da publicação do meu livro, eu buscava dar coerência ao sistema normativo pátrio. Mas, devo recuar porque sou garantista e como tal sou defensor da legalidade estrita.[17] Com efeito, não incumbe ao intérprete preencher lacunas da lei, criando rigores jurídico-criminais.
O fato é que persiste a lacuna legislativa ou, no mínimo, a falta de racionalidade do sistema normativo pátrio, eis que o art. 39 em comento não alcança plenamente o necessário porque não atinge o álcool.[18] Nesse sentido:
Mas como o referido art. 306 não é aplicável às embarcações e aeronaves, vez que o Código de Trânsito só incide sobre o trânsito nas vias terrestres (art. 1º[19]), o legislador aproveitou a oportunidade para suprimir a omissão.
Mas assim procedeu sem muito êxito, visto que a expressão drogas só pode ser entendida como droga ilícita, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.[20]
Andrey de Mendonça e Paulo Roberto de Carvalho, supondo que a Lei n. 11.343/2006 veio a superar a incoerência anterior, até porque a pena é a mesma do art. 306 do CTB, afirmam:
Veja, portanto, que entre 1997 a 2006 havia uma incongruência legislativa, pois, neste ínterim, quem dirigisse veículo automotor sob a influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, responderia pelo delito previsto no art. 306 do CTB (pena de seis meses a três anos de detenção), enquanto quem dirigisse embarcação ou aeronave nas mesmas condições (sob influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem), responderia por mera contravenção, apenada com no máximo três meses de prisão simples.[21]
Conforme demonstramos, a incoerência e a lacuna legislativa se mantém, uma vez que a condução de veículo sob o efeito de álcool será crime, enquanto que a condução de embarcação sob o efeito será contravenção e de aeronave será atípica. Pilotar aeronave sob o efeito de álcool, por si só, não poderá caracterizar contravenção porque o art. 34 da LCP não a alcança e o art. 35 trata de conduta diversa, in verbis:
Art. 35. Entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.
O exposto evidencia que a nossa preocupação em corrigir o erro da minha posição doutrinária de então, tem relevância e se apresenta necessária e oportuna.