4 SÍNTESE DOS DIREITOS E GARANTIAS INERENTES AO TRABALHADOR: DURAÇÃO X JORNADA DE TRABALHO
A Duração do trabalho é expressão de amplo entendimento, compreendendo todo o período correspondente ao contrato, bem como períodos referentes ao repouso semanal remunerado e férias anuais remuneradas, sem distinção quanto ao tempo em que o empregado esteja efetivamente à disposição do empregador. A Jornada de Trabalho, por sua vez, possui um sentido não estrito, abrangendo precipuamente o tempo em que o empregado vai ficar, não somente trabalhando, como também colocando sua força de trabalho à disposição daquele que está tomando seu serviço, assim como acontece quando ele estiver a tempo de prontidão ou de sobreaviso. É dada a expressão jornada de trabalho grandeza necessária para alcançar os parâmetros inerentes à jornada semanal, mensal e até mesmo anual. Tal expressão é utilizada, via de regra, para designar duração do trabalho diário. Nestes termos, a interpretação da Constituição em conjunto com a CLT nos autoriza a dizer que o limite máximo da duração do trabalho normal vem a ser de 08 horas para jornada diária e 44 horas para a jornada semanal.
O Brasil não adota como critério para estipulação da jornada de trabalho o tempo efetivamente trabalhado pois, conforme expressamente adotado pelo artigo 4º da CLT, computa-se como tempo trabalhado aquele em que o trabalhador se encontra à disposição do empregador. Todavia, ainda que não utilizado como regra no Brasil, é possível que o empregador estabeleça critérios de produtividade e, nesse caso, o salário do trabalhador será fixado por cada peça produzida (artigo 78 da CLT). No que tange a horas in itinere, a Lei nº 13.467/2017, responsável pela reforma trabalhista, promoveu a extinção do instituto, dando nova redação ao § 2º do artigo 58 Consolidado.
A regra é que a jornada diária não ultrapasse a máxima de 08 horas, não sendo vedado ao empregador estipular jornada inferior. A prestação laboral que exceder essas 08 horas implica, a princípio, no direito de perceber horas extraordinárias adicionados com base mínima fixada em 50% sobre o valor da hora normal de trabalho (artigo 7º, XVI da CF). Contudo, em casos excepcionais, a lei admitirá a prorrogação da jornada diária do trabalho. A Jurisprudência vem admitindo a jornada de trabalho em escala 12 x 36, uma vez prevista em lei ou adotada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. É o que deduz a Súmula 444 do tribunal Superior do Trabalho[11]. Sobre a referida jornada, ilustramos sua adoção nas jornadas dos profissionais da saúde que prestam serviço em hospitais, na dos profissionais do setor da vigilância, dos motoristas profissionais (Lei 13103/2015) e trabalhadores domésticos (LC 150/2015).
4.1 ACESSO AO BANCO DE HORAS E AO REGIME DE TRABALHO A TEMPO PARCIAL
Em continuidade à explanação das garantias e direitos trabalhistas comuns aos empregados imigrantes ou refugiados, elucidamos a questão do banco de horas. Trata-se de um instituto por meio do qual ocorre a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia, com a correspondente diminuição em outro dia, sem que ocorra o pagamento das horas extraordinárias, ressalvados determinados períodos de tempo prescrito em lei, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Com previsão expressão no art. 59 e parágrafos da Consolidação, o banco de horas foi introduzido no ordenamento por meio do art. 6º da Lei 9601/88, que conferiu nova redação aos parágrafos 2º e 3º da CLT. Em síntese, no banco de horas serão encaminhadas as horas extras trabalhadas pelo empregado, e estas não serão pagas diretamente a ele, uma vez que ficam depositadas no “banco” de seu empregador.
Nas hipóteses de rescisão do contrato de trabalho sem ocorrência da compensação integral das horas extras “salvas” no banco de horas, o trabalhador adquira o direito de recebe-las a título de pagamento, e este valor será calculado sobreo valor da remuneração na data da rescisão. Este instituto é aplicado a todos os contratos de trabalho em território nacional, devendo ser observado, sempre, o limite imposto à jornada semanal, que é de 44 horas. Em suma, diz respeito a uma redução da jornada acordada com o funcionário, o salário a ser pago nessas condições poderá ser proporcional à redução, observados os quantitativos pagos para aqueles que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Este direito é de extrema importância, uma vez que é destinado a todos os trabalhadores, sendo sua relevância até mesmo reconhecida pela Organização Internacional do Trabalho em texto da Convenção 175 que diz;
“A importância que apresenta para todos os trabalhadores, contar com um emprego produtivo e livremente escolhido, a importância que tem para a economia e o trabalho por tempo parcial, a necessidade de que nas políticas de emprego se levem em conta a função do trabalho a tempo parcial como modo de abrir novas possibilidades de emprego e a necessidade de assegurar a proteção dos trabalhadores a tempo parcial nos campos do acesso ao emprego, das condições de trabalho e de seguridade social.”
A contratação de trabalhadores nas égides deste regime se dá mediante as regras dos artigos 442 e 443 da Consolidação, isto é, com os novos empregados, admite-se o contrato tácito ou expresso (verbal ou escrito), ao passo que, para os empregados contratados por tempo indeterminado ou por tempo determinado, a modificação contratual dependerá de manifestação escrita do trabalhador, e, autorização por convenção ou acordo coletivo de trabalho (Art.58-A, §2º da CLT).
4.2 INTERVALOS NA JORNADA, REPOUSO SEMANAL E FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS
Sobre os intervalos Interjornada de trabalho, partindo da máxima que os empregadores têm a obrigação de conceder intervalos para repouso e alimentação do empregado. Tais intervalos estão imunes à negociação coletiva, sendo considerada inconstitucional disposições ao contrário. O intervalo será concedido entre duas jornadas diárias de trabalho, entre o termino de uma e início da outra. O artigo 66 da Consolidação ressalta a obrigatoriedade de imposição do intervalo interjornada, estabelecendo o mínimo de 11 horas para tal. Uma vez inobservada esta regra, será gerada multa[12] de natureza administrativa para o empregador (art.75 da CLT). De modo similar, existe o intervalo Intrajornada, o qual, por sua vez é realizado pelo empregado dentro da mesma jornada diária de trabalho, para alimentação e repousos de curta duração. Tem previsão expressa no artigo 71 da CLT e para ser aplicado, deverá obedecer pressupostos legais, como por exemplo, trabalhos contínuos de duração superior a 6 horas, deverá conceder intervalo de no mínimo 1 horas; trabalho que não exceda 6 horas de duração, obrigatoriedade de concessão de 15 minutos entre outros (previstos os parágrafos do artigo supramencionado). Cabe ressaltar que, nos serviços permanentes de mecanografia, nos termos do artigo 72 e da Súmula 346 do TST, a cada 90 minutos trabalhados, será correspondente repouso de 10 minutos, que não serão deduzidos da duração normal do trabalho.
Quanto o direito ao repouso semanal remunerado, têm-se que este repouso deve ser preferencialmente aos domingos. Tratando-se de um direito fundamental social de todos os empregados, sejam eles urbanos ou rurais (art.7º, XXXIV da CF). Na Consolidação, a matéria é prevista no artigo 67, a posteriori, a Lei 905/49 passou a disciplinar o repouso semanal remunerado bem como o pagamento de salários nos dias de feriados civis e religiosos. O artigo primeiro da referida lei pressupõe que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos parâmetros das exigências técnicas da tomadora de serviços, nos feriados civis e religiosos, seguindo as tradições locais.
O artigo 6º da Lei 605/49 informa não ser devida remuneração quando o empregado, sem motivo justificado, não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo de forma integral seu horário de trabalho, nesses casos, serão observadas as justificativas presentes no §1º do art. 6º da lei supramencionada. O artigo 9º, por sua vez, institui devida a remuneração em dobro nos casos onde o empregado presta serviço nos dias destinados ao seu repouso semanal, com exceção dos casos em que o empregador compensar, e determinar, outro dia de folga. Sobre isto, o TST editou a Sumula 146, passando a reconhecer que o trabalho prestado aos domingos e feriados, quando não compensado, deverá ser pago no dobro ao trabalhador, sem que seja alterada a remuneração referente ao repouso semanal.
Na Consolidação das leis trabalhistas, as férias estão reguladas nos artigos 129 a 153. Todos os trabalhadores brasileiros terão direito às férias anuais remuneradas, após cada período de 12 meses de vigência de seus referidos contratos de trabalho, sendo as férias remuneradas com, pelo menos um terço a mais do salário normal, em concordância o texto constitucional. As férias remuneradas constituem direito de extrema relevância social aclamado na Constituição Federal de 1988 (art.7º, XVII), e na Convenção 132 da OIT, no Brasil ratificada por meio do Decreto 3197/99. Nas palavras de Bezerra Leite, as férias remuneradas são consideradas ato jurídico complexo. Isto se dá vez que, para seu acolhimento leva-se em consideração dois distintos momentos, um alcunhado período aquisitivo, que corresponde aos 12 primeiros meses contados da admissão do empregado, e outro denominado período concessivo, 12 meses após o período aquisitivo. Esta lógica é traduzida na seguinte regra: o empregado somente adquire direito de férias após 12 meses de serviços prestados ao mesmo empregador. Assim, via de regra, as férias individuais deveriam ser concedidas num período único de 30 dias, sendo exceção os casos em seriam autorizados o fracionamento, onde o período de descanso poderia ser dividido em dois períodos não inferiores a 10 dias (art. 134, §1º da CLT). Com advento da Reforma Trabalhista, o artigo 134 sofreu alterações substanciais, ficando com a seguinte redação;
“As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.
§ 2o Revogado.
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.”
Diante disto, a nova regra passa a ser que o período de férias é de 30 dias, sendo facultado ao empregado “vender” 10 dias de suas férias, recebendo um abono pecuniário de 1/3 da sua remuneração (art.143 da CLT), sem prejuízos. As férias passam a ser divididas em simples, dobradas ou proporcionais, as proporcionais são concedidas no curso do período aquisitivo, sendo calculadas na percentagem de 1/12, considerado um mês completo quando o trabalho for prestado por 15 dias ou mais. As Simples, são concedidas no período concessivo, passados 12 meses de labor prestado pelo empregado no período aquisitivo. E as férias dobradas, por sua vez, são concedias ultrapassando o período concessivo ou, quando a remuneração for contraposta após o período legal de 02 dias, antes do descanso anual.
Cabe ainda ressaltar que, faltas injustificadas que excedam 05 dias, redundam em redução ao período de férias, observado o artigo 13 da Consolidação, que dispõe férias em contraponto aos dias de falta; 30 dias corridos para aqueles que não houverem faltado ao serviço por mais de 05 vezes; 24 dias corridos, quando não houver tido de 06 a 14 faltas, 18 dias corridos, quando houver registradas de 15 a 23 faltas, 12 dias corridos, quando as faltas[13] somares de 24 a 32. O contrato de trabalho extinto, sem justa causa, poderá dar ao empregado o direito de gozar férias simples (caso a extinção ocorreu no período concessivo), em dobro (caso não gozada férias no período concessivo) e/ou proporcionais (sobre 1/12 avos, referente ao período aquisitivo incompleto), à luz do artigo 146 e seus parágrafos consolidados. Nos casos de empregados que requerem espontaneamente a extinção do contrato, o TST entende que terão direito a férias proporcionais, conforme a Súmula 261. Já, os empregados demitidos com justa causa, nos termos do artigo 146 da CLT, perderá o direito às férias proporcionais[14].
4.4 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO E A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O art. 457 da Consolidação distingue salário de remuneração. O salário é contraprestação fixada, em razão de contrato individual de trabalho; já a remuneração, que tem sentido mais amplo, engloba tudo que venha ser acrescido à retribuição básica do empregado. Everaldo Gaspar Lopes de Andrade[15] entende que “remuneração é gênero da espécie salario, e esta comporá a totalidade dos ganhos do empregado”. O supramencionado artigo, em seu parágrafo primeiro institui que integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador; Bezerra Leite aduz que existe uma certa divergência doutrinária quanto a constitucionalidade deste artigo, que teve sua redação final definida pela Reforma Trabalhista, este fato o faz classificar as parcelas que compõe a remuneração do empregado em dois grandes grupos: as parcelas de natureza salarial e as de natureza não salarial. As parcelas salariais são percebidas com frequência pelo trabalhador, como o salário base, as comissões, percentagens, adicionais, as gratificações, os abonos, a quebra da caixa (Súmula 247 do TST) e os prêmios.
Ao passo que as parcelas não salariais são as de cunho indenizatória, ressarcitória ou instrumental, dizendo respeito à educação, transporte, assistência médica, seguro de vida e acidentes, previdência privada, vale cultura, participação nos lucros ou resultados, abono pecuniário, despesas com alimentação (empregados filiados ao PAT). Em suma, todos esses elementos, sejam de natureza salarial ou não salarial, integram a remuneração do empregado, sempre a depender de seu contrato individual ou coletivo de trabalho. Há também um grupo de parcelas que são estranhas à relação contratual empregatícia, mas de certa forma soma-se a remuneração do empregado, são as parcelas pagas por terceiros, como as gorjetas, as gueltas e os honorários da sucumbência (no caso de advogados empregados).
Como dito anteriormente, o § 2º do art. 57 consolidado, retirou a natureza salarial de diversas parcelas, como por exemplo, as ajudas de custo, a diária para viagens, a vedação do pagamento em dinheiro do auxílio alimentação, e os prêmios, mesmo que pagos com habitualidade ao empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho não perfazendo base de incidência dos encargos trabalhistas. O artigo 76 da CLT reconhece o salário mínimo como direito fundamental dos trabalhadores, sendo comum a todos os que se encaixam na classificação de empregado, conforme já descrito neste artigo. Sua fixação é sempre disposta por lei, de forma unificada. O escopo é o de satisfazer as necessidades vitais do trabalhador, sendo sua vinculação vedada para qualquer fim[16]. Destaca-se que, sobre o saldo das parcelas remuneratórias incidirá descontos referentes ao FGTS – fundo de garantia por tempo de serviço, que serão feitos pelo empregador, consoante a lei de nº 8036/90, para cada trabalhador.
Para efeitos de incidência do FGTS[17], conta-se não apenas o salário base, mas também, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, bem como o de tempo de serviço e o de transferência, salário, família, abono de férias, comissões e percentagens, gratificações ajustadas, férias, produtividade, de balanço, de função e cargo de confiança, 13º salario, diárias para viagem, gorjetas, prêmios, repouso semanal e feriados. Ao passo que não incidirão parcelas referentes à participação de empregado nos lucros e nos resultados de empresa, abono pecuniário, auxilio doença complementar, ou previdência social, gratificações concedidas de forma espontânea, quebra de caixa (exceção dos bancários), ajuda alimentação – PAT, vale transporte, férias indenizadas, dobra de férias, multas previstas no §8º do art. 477 da CLT.
A extinção do contrato de trabalho (no que tange os contratos de tempo indeterminado) poderá se dar de formas variadas. Comumente a rescisão contratual ocorrerá por iniciativa do empregador, de forma arbitrária, sem justa causa ou com justa causa. Arbitrariamente, o artigo 477 da CLT retifica que, na extinção do contrato, o empregador deverá proceder à anotação na CTPS, bem como comunicar da rescisão aos órgãos competentes e efetuar o pagamento das verbas rescisórias. O artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, pondera o valor da indenização em caso de dispensa do empregado sem justa causa, em 40% sobre o total dos depósitos realizados na conta vinculada ao seu FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). Neste cenário, dado o término da relação empregatícia com ausência de justa causa, o empregador deverá conceder aviso prévio ou indenizar o valor corresponde ao aviso. O empregador, também deverá quitar os saldos de salários (quando existentes), 13º proporcional (lei 4090/62) e férias proporcionais ou vencidas (artigos 146 e 147 da CLT), além dos valores referentes ao FGTS do mês da rescisão e o do mês anterior (caso ainda não tenha sido recolhido pelo banco).
Aqui, também incidirá a indenização de 40% sobre o total dos depósitos do FGTS realizados enquanto vigia o contrato de trabalho. O término da relação contratual também poderá se dar com incidência da justa causa. A princípio, as hipóteses de configuração da “justa-causa” encontram-se no artigo 482 e suas alíneas, da CLT[18], sendo altamente prejudicial ao empregado, não somente no aspecto moral mas, sobretudo, no aspecto patrimonial, visto que, uma vez configurada a justa causa o empregado somente terá direito de perceber saldo de salários e férias vencidas (se houverem).Também não poderá levantar de imediato seu FGTS (quando optante), de igual forma, não terá direitos à indenização, aviso prévio e 13º salário. O término da relação contratual também poderá ocorrer por iniciativa do empregado, como ocorre, por exemplo, nos casos de rescisão indireta - onde o empregado terá os mesmo direitos que possuiria caso a extinção fosse de iniciativa do empregador sem justa causa, inclusive, fazendo jus ao aviso prévio, conforme a inteligência dos artigos 483 c/c 487, §4º da CLT; demissão espontânea - que originaria ao empregado o direito a apenas saldo de salários e férias vencidas acrescidas do terço constitucional e 13º salário, consoante as súmulas 157 e 261 do TST; rescisão por culpa reciproca - onde o empregado fará jus a saldo de salários e férias vencidas e, 50% do valor do aviso prévio, do 13º e das férias proporcionais, conforme a súmula 14 do TST; por iniciativa de terceiros, nos casos de Factum Principis - que é ato administrativo vindo de autoridade federal, estadual ou municipal que paralisa em definitivo a atividade econômica da empresa, resultando na extinção do contrato de emprego, aqui, as verbas rescisórias serão pagas pelo ente público responsável pela paralisação das atividades laborais; por extinção da empresa - hipótese onde o empregado terá direito a saldo de salários, férias vencidas e/ou proporcionais, 13º salário proporcional, aviso prévio e FGTS e; extinção por morte do empregado - que implicará na extinção automática do contrato de trabalho, abrindo aos herdeiros direito de perceber saldo de salários, férias vencidas e/ou proporcionais e levantamento do FGTS, ressalta-se que se a morte do trabalhador se dê por acidente de trabalho, os herdeiros ainda terão direito de perseguir indenização por danos morais e/ou materiais face ao empregador, sendo a justiça do trabalho foro competente para brigada da referida ação, consoante o art. 114 da CF c/c a Súmula Vinculante nº 22 do STF.
Para os trabalhadores cujo contrato tenha prazo determinado, a extinção poderá ocorrer naturalmente com o término do prazo pactuado pelas partes, por iniciativa do empregado, por iniciativa do empregador e também por acordo entre ambas as partes. Outro ponto a citar, vem a ser o fato dos trabalhadores brasileiros também gozarem de direitos previdenciários. O advento do término da relação empregatícia contratual poderá gerar direito a seguro desemprego ou auxílios previdenciários como auxilio doença, licença maternidade, aposentadorias e etc., sendo essencial o preenchimento dos pressupostos legais para requerimento e concessão.