Porque não houve obra de Deus, depois do princípio e criação do Mundo, que mais assombrasse e fizesse pasmar aos homens que o descobrimento do mesmo Mundo que tantos mil anos tinha estado incógnito e ignorado; nem que maior nem mais justo temor deva causar aos que bem ponderarem esta obra, que a consideração dos ocultos juízos de Deus, com que por tantos séculos permitiu que tão grande parte do Mundo, tantas gentes e tantas almas vivessem nas trevas da infidelidade, sem lhes amanhecerem as luzes da Fé, tão breve noite para os corpos e tão comprida noite para as almas. Mas no meio desses compridíssimos anos, diz o Profeta que faria Deus que se descobrisse e conhecesse o que até então estava oculto.
(Pe. Antônio Vieira, História do Futuro)
RESUMO: Neste texto será feita uma breve análise de quais órgãos e instituições devem proteger, velar, defender e guardar as Constituições dos nove países lusófonos (Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Guiné Equatorial, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe e do Timor-Leste) e como o respectivo texto constitucional disciplina o eventual exercício dessa missão. Analisaremos os tipos de guarda e defesa da legalidade institucional e da legitimidade democrática, e como as controvérsias jurídicas ou os conflitos políticos são solucionados. A solução pode ocorrer dentro dos marcos da normalidade ou fora deles, como sucede, por exemplo nas tentativas de “golpes de Estado”, “quarteladas militares”, “revoluções populares” ou quaisquer outras ações fora dos lindes da legalidade institucional com ameaças à legitimidade democrática.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Guardião da Constituição. Legalidade institucional. Legitimidade democrática. Estados lusófonos.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os guardiões de Portugal; 3. Os guardiões de Angola; 4. Os guardiões de Cabo Verde; 5. Os guardiões da Guiné-Bissau; 6. Os guardiões da Guiné Equatorial; 7. Os guardiões de Moçambique; 8. Os guardiões de São Tomé e Príncipe; 9. Os guardiões do Timor-Leste; 10. Os guardiões do Brasil; 11. Considerações finais.
1 INTRODUÇÃO
O presente texto tem como objeto analisar quais órgãos e instituições devem guardar, proteger, velar e defender a legalidade institucional e a legitimidade democrática nos referidos países lusófonos[1], segundo o disciplinado nas respectivas Constituições. Esta abordagem sobre o constitucionalismo lusófono não é nova e se justifica pela indiscutível proximidade histórica, cultural, política e jurídica desses países herdeiros das aventuras lusitanas.
Na experiência constitucional desses países há uma longa tradição de autoritarismo político com o desrespeito à legitimidade democrática e com a ruptura da legalidade institucional, na qual, não raras vezes, os detentores dos fatores reais de poder, no sentido lassalleano[2], sobrepuseram os seus interesses e desejos aos seus deveres e direitos, ou seja, à normatividade constitucional.[3] Com exceção de Portugal, que nas últimas décadas avançou na qualidade de vida das pessoas e na respeitabilidade institucional, os indicadores econômicos e sociais dos países lusófonos, em cotejo com os respectivos mandamentos jurídicos, revelam um divórcio entre as promessas e a realidade. Cuide-se, a bem da verdade, que os demais países lusófonos também melhoraram os seus respectivos índices civilizatórios, mas, infelizmente, ainda há um fosso abissal entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, entre a prescrição (o dever-ser) e o fato (o ser).[4]
Tenha-se que é aturado o debate acerca da supremacia da Constituição e da manutenção da legalidade institucional, mormente na eventual ameaça de ruptura desses marcos normativos. Do ponto de vista doutrinário, recordemos as clássicas contribuições de Hans Kelsen[5] e de Carl Schmitt[6] sobre o “guardião” da Constituição. Resumidamente, segundo Kelsen, a competência para defender a legalidade constitucional é da jurisdição, a ser exercida por uma Corte com magistrados imparciais e independentes, que devem se pautar pelos critérios de “legalidade ou de juridicidade”. Já para Schmitt, a competência é do comandante das forças armadas, haja vista o fato de que a Constituição resultar de uma decisão política soberana e os seus conflitos são de caráter político e devem ser politicamente solucionados, segundo os critérios de “possibilidade conveniente”.
Da leitura dos textos constitucionais é possível perceber que nas situações de normalidade institucional, as controvérsias constitucionais podem ser de natureza jurisdicional, e aí se resolveriam por decisão da Corte, ou de natureza política, como sucede, por exemplo, com a decretação do estado exceção constitucional. Tenha-se, no entanto, que podem surgir conflitos político-constitucionais reflexos de situações de anormalidade institucional, e para essas excepcionais situações, a solução será extrajurídica (ou política ou de força), como uma eventual tentativa de “golpe de Estado” ou de “quartelada militar”, quiçá de “revolução popular”, pouco, ou quase nada, restando para a função jurisdicional[7].
Além do aludido magistério de Kelsen e de Schmitt, também recordemos as contribuições de Bruce Ackerman[8] [9], mormente no tocante à cidadania constitucional na defesa dos direitos fundamentais, especialmente naquelas situações nas quais uma determinada maioria passe a tomar decisões amesquinhadoras dos direitos e dos interesses legítimos das minorias. Na verdade, o grande drama dos sistemas democráticos, nos quais as decisões das maiorias devem ser acatadas, consiste nas situações nas quais essas escolhas majoritárias prejudicam sobremaneira os lícitos direitos e os legítimos interesses das minorias políticas ou sociais.
Como devem se comportar as minorias injustamente prejudicadas? Devem resignar-se ou rebelar-se? Devem pacientemente suportar as injustas agressões e esperar as mudanças dentro da institucionalidade ou devem procurar resistir e mudar a situação, ainda que fora da institucionalidade normativa? A desobediência civil, pacífica ou violenta, é justificável diante de regimes políticos abusivos (tirania, oligarquia ou demagogia)? Estão os indivíduos autorizados a resistir ao eventual abuso do governante ou do legislador ou do julgador? E como deve ser essa resistência? Toda e qualquer decisão da instância legítima deve ser acolhida e obedecida? Decisões injustas e ilegítimas, ainda que institucionalmente lícitas, devem ser cumpridas? Se adotarmos o critério socrático[10], a decisão lícita, ainda que injusta, deve ser cumprida. Esse seria o melhor critério?
Pois bem, a possibilidade de defesa cidadã da Constituição já tinha sido considerada por Pontes de Miranda[11], para quem essa hipótese pressupõe a contínua vigilância de todos e uma forte convicção cívica. Esse autor também assinalou que a “minoria” pode guardar a Constituição, por meio das aristocracias. E, ainda segundo ele, a guarda também poderia ser entregue ao Legislativo ou ao Judiciário ou ao Executivo, sem que houvesse pura exclusividade dessa função, mas um sistema misto de defesa constitucional.
Segundo o historiador Políbio[12], a melhor forma de governo é aquela que adota a Constituição mista ao invés da Constituição simples. Esta pode ter uma forma de governo reta ou corrompida. As retas (ou puras) eram a monarquia, a aristocracia e a democracia. As corrompidas (ou impuras) eram a tirania, a oligarquia e a demagogia. Portanto, a melhor Constituição seria a mista, na medida em que nela estivessem presentes os elementos retos (ou puros) da monarquia, da aristocracia e da democracia que garantiriam, a seu juízo, o necessário equilíbrio e mútuo controle das forças políticas e sociais, de sorte a garantir e viabilizar a paz e a justiça.
Nas modernas Constituições políticas estão presentes essa forma mista de governo. E da leitura dos textos constitucionais lusófonos, vê-se o elemento monárquico (ou imperial) no poder executivo, o aristocrático no poder judiciário e o democrático no poder legislativo.
De fato, o presidente da República é um “rei” eleito para exercer imperialmente o poder executivo, ele pode ser um “monarca” ou um “tirano”. Será um “monarca” se governar com respeito às leis, às instituições e às tradições. Se agir de modo contrário, será um “tirano”. O poder judiciário (e todo o “ecossistema da justiça” composto pelos advogados, promotores, defensores, procuradores, consultores, juristas etc.) é formado por uma casta extraída dos bacharéis em Direito, e como tal pode se comportar ou como “elite aristocrática” ou como “oligarquia odiosa”. Se os magistrados julgarem as causas obedecendo às leis, às instituições e às tradições, serão “aristocratas”, mas se agirem de modo contrário serão “oligarcas”. E, por fim, o poder legislativo, que é formado por qualquer um do povo-cidadão, sem prévias qualificações distintivas, cujos membros podem agir como “democratas republicanos” ou como “demagogos populistas”. Serão “democratas republicanos” se legislarem em sintonia com a realidade, com as necessidades e possibilidades do povo, mas se agirem de modo irresponsável e com desprezo a esses elementos serão “demagogos populistas”.
Será a prática do exercício do poder e os indicadores econômicos e sociais que revelarão se estamos diante de um sistema político “simbiótico” (monarquia, aristocracia e democracia) ou “parasitário” (tirania, oligarquia e demagogia). [13] A nossa hipótese é a de que a teoria da separação dos poderes é decorrência da aludida tese polibiana do constitucionalismo misto.[14] Ante esse magistério doutrinário, adotaremos as seguintes premissas: a guarda da Constituição deve ser mista, ou seja, deve ser compartilhada por várias pessoas ou órgãos ou instituições; a cidadania é guardiã primaz da Constituição, o Legislativo é o guardião democrático, o Executivo é o guardião imperial e o Judiciário é o guardião aristocrático. E, nas hipóteses de ameaça à legalidade institucional ou à legitimidade democrática, em face da insuficiência ou incapacidade dos outros guardiões, restam as Forças Armadas, como guardiãs definitivas, ante as ameaças reais à estabilidade política e à paz social.
Com efeito, será “guardião” o detentor de poder, ou seja, da capacidade de impor suas decisões e suas vontades, e de modo legítimo e lícito capaz de obrigar e constranger os demais a fazer ou deixar de fazer em virtude dessa decisão. Nesse sentido, a cidadania é detentora do poder soberano político, visto que nos regimes democráticos, o poder reside e se fundamenta no povo e se manifesta ou por meio de votações (eleições, plebiscitos e referendos etc.) ou por meio de legítimas, lícitas e pacíficas manifestações populares em defesa de seus direitos e interesses. Tenha-se que nada obstante tenha o povo a faculdade soberana de mudar de Constituição, por meio do poder constituinte originário, não está o povo autorizado descumprir a sua Constituição. Ou seja, o povo soberano se autoriza a mudar de Constituição ou de ordenamento jurídico, mas não está autorizado a desrespeitar nem a Constituição nem o seu ordenamento jurídico. Esse é um limite à soberania popular, pois nem mesmo esse povo soberano pode tudo, conquanto possa muito.
Já o poder executivo, que é um dos poderes constituídos, tem a prerrogativa de governar e administrar com lastro no ordenamento jurídico e político. O poder legislativo tem a prerrogativa de inovar o ordenamento jurídico e político. O poder judiciário tem a prerrogativa de solucionar os conflitos normativos com lastro no ordenamento jurídico. E, por fim, as forças armadas, justamente por portarem as armas, possuem a força (poder) para a defesa da pátria e garantia da ordem. Tenha-se que todos esses guardiões da Constituição estão por ela limitados e somente podem agir segundo as autorizações constitucionais e legais, e devem prestar vassalagem ao povo suserano.
Pois bem, será objeto de nossa análise como cada respectiva Constituição lusófona disciplina o seu modelo de guarda da supremacia normativa e de garantia de legalidade democrática institucional. Começaremos pelos guardiões do texto constitucional de Portugal, seja pelo aspecto histórico, uma vez ser o ponto de partida da epopeia lusitana, seja pelo fato de que as subsequentes Constituições e respectivos guardiões foram influenciados pelo modelo português. Depois visitaremos os textos de Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Guiné Equatorial, Moçambique, São Tomé e Príncipe, Timor-Leste e finalizaremos com a do Brasil.
2 OS GUARDIÕES DE PORTUGAL[15]
No preâmbulo da Constituição portuguesa está enunciado que a 25 de abril de 1974, o movimento das forças armadas, coroando a longa resistência do povo português e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. Não restam dúvidas, portanto, de que segundo esse texto, as forças armadas se revelam uma “guardiã” da legalidade constitucional e da legitimidade democrática.
Nesse texto constitucional está prescrito que a República é soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Que a República portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa. A soberania é una e indivisível e reside no povo, que a exerce segundo a Constituição, e que o Estado se subordina a ela (Constituição) e se funda na legalidade democrática. E que a validade jurídica das normas depende de sua conformidade com a Constituição. Também está enunciado que Portugal mantém laços privilegiados de amizade e cooperação com os países de língua portuguesa.
A Constituição preceitua que o povo exerce o poder político através do sufrágio universal, igual, direto, secreto e periódico, do referendo e de outras formas constitucionalmente estabelecidas. Também está preceituado que somente nas situações excepcionais de decretação de estado de sítio de ou emergência constitucional, em face de graves ameaças à normalidade constitucional, que podem ser suspensas os direitos, liberdades e garantias constitucionais. É o que se denomina de “ditadura constitucional”, uma situação paradoxal. Ou seja, a própria Constituição, para salvar a si própria e para garantir a normalidade institucional, autoriza medidas de exceção. Cuide-se que a Constituição reconhece o direito de resistência que qualquer pessoa tem em face de ordem que ofenda seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade competente.
A Constituição instituiu a figura do Provedor de Justiça, que é uma autoridade escolhida pelo Parlamento, para receber representações e queixas dos cidadãos em face de ações ou omissões dos poderes públicos, e poderá recomendar às órgãos e autoridades competentes a adoção de medidas necessárias para evitar ou reparar as injustiças (ilegalidades ou abusividades). Também reconhece ao cidadão o direito de petição e de ação popular para a defesa de seus interesses e direitos.
No concernente aos poderes, instituições e autoridades do Estado, a Constituição preceitua que são órgãos da soberania o presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais. O presidente, eleito pelos cidadãos portugueses, representa a República, garante a independência nacional, a unidade do Estado, o regular funcionamento das instituições democráticas e é o comandante supremo das Forças Armadas. O presidente da República responde, por seus crimes praticados no exercício de suas funções, perante o Supremo Tribunal de Justiça, se houver autorização de dois terços dos deputados da Assembleia da República. Crimes estranhos ao exercício das funções presidenciais somente serão processados após findo o mandato e perante a jurisdição comum.
No exercício da função de “guardião”, o presidente da República jura, por sua honra, desempenhar fielmente as funções de que fica investido e de defender, cumprir e fazer cumprir a Constituição. Dentre seus poderes, está o de declarar a guerra, o estado de sítio ou de emergência, requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade das leis, dos decretos-leis e das convenções internacionais e a declaração de inconstitucionalidade de normas jurídicas, bem como a verificação de inconstitucionalidade por omissão. A Constituição concede ao presidente o direito de veto aos provimentos da Assembleia da República (Parlamento) ou do Tribunal Constitucional (Judiciário), solicitando, justificadamente, nova apreciação do diploma vetado. O presidente está autorizado a dissolver a Assembleia ou o Governo.
A Assembleia da República exerce o poder legislativo e representa os cidadãos portugueses. Dentre suas atribuições de guardiã da Constituição, está a de vigiar o seu cumprimento e fiscalizar o poder executivo, promover os votos de confiança ou as moções de censura ao Governo, e de promover alterações no texto constitucional, bem como de confirmar as declarações dos estados de exceção constitucional (guerra, sítio e emergência). A Assembleia não pode ser dissolvida na vigência de exceção constitucional.
De efeito, a Assembleia pode rever a Constituição decorridos cinco ano sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária. Porém, se houver maioria de quatro quintos, os deputados poderão proceder a revisão extraordinária do texto. As alterações da Constituição requerem a aprovação de dois terços dos deputados. Tenha-se que há limites materiais à revisão constitucional, como a independência nacional e a unidade do Estado, a forma republicana, a separação das Igrejas do Estado, os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos etc. E não pode haver revisão na vigência do estado de sítio ou do estado de emergência.
O Governo é o órgão de condução da política geral de Portugal e o órgão superior da administração pública. É constituído pelo primeiro-ministro, vice-primeiro-ministro, pelos ministros, secretários e subsecretários de Estado. O primeiro-ministro e os ministros formam o Conselho de Ministros. O primeiro-ministro e os ministros são nomeados e exonerados pelo presidente da República. Nada obstante, os membros do Governo (Conselho de Ministros) também guardam a Constituição, na medida que eventualmente referendem ou deixem de referendar atos do presidente da República e se pronunciam sobre os estados de exceção constitucional, e emitam os provimentos normativos e administrativos de sua competência, como os decretos-leis.
Os tribunais portugueses não estão autorizados a aplicar as normas que infrinjam o disposto na Constituição. Para solucionar os conflitos jurídicos constitucionais foi instituído o Tribunal Constitucional, composto por 13 juízes, com mandatos de nove anos, sem renovação, mas que gozam das garantias de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade, além de outras imunidades relativas à magistratura ordinária. No exercício da função de guardião da Constituição, compete ao Tribunal verificar, prévia ou repressivamente, a constitucionalidade de provimentos normativos, inclusive de tratados internacionais.
Está prescrito que são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados. Também está prescrito que a inconstitucionalidade de tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, exceto se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental. Também podem ser apreciadas pelo Tribunal Constitucional as decisões dos tribunais que suscitem conflitos constitucionais.
As decisões do Tribunal Constitucional possuem força obrigatória geral. O Tribunal está autorizado a manipular os efeitos temporais de suas decisões, desde que haja fundados motivos para essa manipulação. Tenha-se que na Constituição há uma parte que versa sobre a sua “garantia e revisão”, disciplinando o processo de fiscalização da constitucionalidade, inclusive os legitimados para provocar o Tribunal Constitucional a exercer suas atribuições de guardião.
Por fim, está prescrito que é obrigação do Estado assegurar a defesa nacional, que tem por objetivos garantir, no respeito da ordem constitucional, das instituições democráticas e das convenções internacionais, a integridade do território e a liberdade e a segurança das populações contra qualquer agressão ou ameaça externas. A defesa militar da República incumbe às Forças Armadas, que são obedientes, nos termos da Constituição e da lei, aos órgãos de soberania. Elas – Forças Armadas – estão a serviço do povo português e são rigorosamente apartidárias, e os seus elementos não podem aproveitar-se da sua arma, do seu posto ou da sua função para qualquer intervenção política. Cuide-se que a defesa da Pátria é direito e dever fundamental de todos os portugueses, seja mediante o serviço militar, seja mediante o serviço cívico.
Em suma, esses são os principais aspectos normativos referentes à guarda da legalidade constitucional e à defesa da legitimidade democrática do sistema português.